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建设工程分包法律风险的防范 HYPERLINK /case/add.aspx?toguid=d2e1afb6-044d-43ec-a314-4e54b4b032d2 摘要 建设工程分包怎样做才是安全的？本文从分包的合法界限、签订方式、审查环节、分包人担保和诉讼注意事项等方面分析了建设工程分包的法律风险防范。 分包是客观存在的，但怎样做才是安全的？ ????囿于自身资源的不足或出于战略的考虑，一些施工企业承接任务后不可避免地要进行各种形式的分包。分包作为一种社会资源的配置形式，在各类工程建设中发挥着几乎不可替代的作用。但分包管理不好可能给企业带来法律纠纷。如何在项目分包管理中防范法律风险是项非常重要的工作。 认清合法分包的界限 ???? HYPERLINK /topic2010/建设工程/ \o 建设工程 建设工程 HYPERLINK /topics/shigonghetong/default.aspx \o 施工合同 施工合同分包分为专业 HYPERLINK /topic2010/工程分包/ \o 工程分包 工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包企业将其所 HYPERLINK /topic2010/承包工程/ \o 承包工程 承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他 HYPERLINK /topic2010/建筑企业/ \o 建筑企业 建筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的 HYPERLINK /topic2010/lwcb/ \o 劳务承包 劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。根据《 HYPERLINK /law-80210.aspx \o 合同法 合同法》《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程 HYPERLINK /topic2010/sghtjfa/ \o 施工合同纠纷案 施工合同纠纷案件适用 HYPERLINK /channel/forum_by_all1.aspx \o 法律问题 法律问题的解释》及《建筑企业资质管理规定》等的规定，转包是明文禁止的，合法分包是允许的。合法分包必须做到：主体工程不得分包；如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可；不能整体肢解分包；必须分包给具有相应资质的企业；劳务分包是合法的，其涉及对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的劳务资质；分包来的工程不能再分包。不符合以上要求的， HYPERLINK /topic2010/fbht/ \o 分包合同 分包合同归于无效。 ????分包合同无效时，无效合同价款如何结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工 HYPERLINK /topic2010/htjfa/ \o 合同纠纷案 合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失。 ????为确保分包的合法有效，企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外，必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、 HYPERLINK /topic2010/营业执照/ \o 营业执照 营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。此外，分包人不能是个人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的 HYPERLINK /topic2010/社会保障/ \o 社会保障 社会保障、 HYPERLINK /topics/gsbx/default.aspx \o 工伤保险 工伤保险和工伤事故等责任。 及时、规范、严谨地签订合同 ????在施工现场，因管理人员多为搞技术出身，法律意识相对淡薄。认为分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不听，或认为与分包人关系不错，只要他能按要求将工程干好，合同是否完善并不重要。因此在 HYPERLINK /topic2010/合同签订/ \o 合同签订 合同签订的及时性、内容的完善性、签字盖章、 HYPERLINK /topic2010/授权委托/ \o 授权委托 授权委托等方面都容易出现问题。正是因为这些被忽视的问题，给分包工作带来巨大隐患。一旦分包人进场施工，在涉及到各自的利益时，因手中无合同或合同无明确规定，双方往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。为避免出现上述情况，