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证据的概念与法定种类 作者：陈瑞华　出处：北大法律信息网　日期：2012年5月1日 一、引言 　　中国立法部门公布的刑诉法修正案草案，对证据的概念和法定种类做出了较大的调整。根据此前刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。而刑诉法修正案则将此改变为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。与此同时，刑诉法修正案将证据的法定种类也做了适度的扩展，除了将原来的“鉴定结论”改称为“鉴定意见”以外，还增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”等三种新的法定证据形式。这被认为是“根据刑事诉讼中出现的新情况和实践需要”所作的制度调整。 　　在中国的证据法学理论中，有关证据的概念问题，一直存在着较多的争论。对于证据的含义问题，法学界出现了多种观点，有的将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，有的将证据视为“证明案件事实的根据”，有的把证据界定为“证明案件事实的材料”，还有些学者持一种折中的观点，将证据看作“证据内容和证据形式的统一”。这些观点的持有者各持己见，这些观点的分歧也一直存在。如今，随着刑诉法修正案草案的公布，未来的刑事诉讼法有望将其中的“材料说”予以采纳，确立为权威的证据定义。至于其他观点，尽管作为一种理论见解，仍然有其一定的解释力，但对于刑事证据立法的影响力却明显式微。 　　在以往的证据法学研究中，有关证据法定种类的研究显得既不系统而又没有形成富有影响力的学说。一些研究者要么对这一问题置之不理，不做理论上的论证和反思，要么想当然地以为“证据只有符合法定的表现形式，才能被采纳为定案的根据”，从而将那些没被列入法定种类的材料排除在定案根据之外。如今，刑诉法修正案仍然沿袭了这种立法思路，对证据的法定种类做出了明确的限定，使得那些在这些法定证据种类之外的材料，被排除了转化为定案根据的可能。 　　法律的修改或许能够解决部分实践中的问题，却无法终止有关的学术讨论，甚至还有可能引发新的、更大的争论。对于新的证据概念，人们有理由提出以下几个疑问：证据都是“材料”吗？如果说包括物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据都是证据材料，而各类笔录类证据都属于书面材料的话，那么，被告人当庭所作的供述或辩解、证人当庭所作的证言、鉴定人当庭所作的陈述等，难道也可以被称为“材料”吗？不仅如此，证据究竟有无传统的三种属性，即客观性、相关性和合法性，证据与“定案的根据”究竟有什么样的区别？ 　　而对于刑事诉讼法将证据的“法定种类”确立在成文规则之中，人们也有理由提出一些质疑：刑诉法修正案固然扩大了法定证据种类的范围，但这种规定真的能涵盖全部证据形式吗？中国司法实践中得到广泛运用的那些证据形式，如“搜查笔录”、“扣押清单”、“证据提取笔录”、“情况说明”等，为什么就没有被列入“法定证据种类”呢？这些证据形式难道仅仅因为没有被列入法律之中，就要被排除证据资格了吗？不仅如此，被列入“法定证据种类”，难道真的是证据转化为定案根据的前提条件吗？刑事诉讼法真的可能将“法定证据种类”予以穷尽吗？ 　　有鉴于此，我拟对证据的概念和法定种类做出初步的理论分析。我将在对刑诉法修正案相关条文做出评价的基础上，讨论证据的基本构成要素，界定证据与定案根据的区别，反思那些对“证据法定种类”的限定，可能带来的负面作用，并由此对证据法的功能提出自己的看法。 　　二、“证据事实”与“证据载体” 　　在以往的证据法理论中，有些观点偏重于证据的外在形式，有些观点则强调证据所记载的内容，还有些观点简单地将证据形式与证据内容做出了综合化处理。至于究竟何谓证据的表现形式，何谓证据的内容，以及两者究竟具有怎样的关系，证据法理论对此则很少予以涉及，更谈不上有系统完整的解释。有鉴于此，我们有必要对证据的概念做出一些理论上的分析，以便加深对这一问题的认识。在以下的讨论中，我首先将对“客观事实”与“主观事实”、“案件事实”与“证据事实”做出区分，然后再将证据分解为两个侧面：一是“证据载体”，二是“证据事实”。在此基础上，我们再来评价证据的概念，这或许是更有说服力的。 　　（一）“客观事实”与“主观事实”的区分 　　我们有必要对两类“案件事实”做出区分：一是那种尚未为办案人员所认识的先验的客观事实，二是进入办案人员认识领域的主观事实。 　　按照经验和常识，所谓证据，无非是指那些可用来证明案件事实的实物或言词陈述。按照证据形成的基本原理，案件事实一旦发生，一般会对自然界和人类社会带来一系列变化，形成一些痕迹、物品、书面文件或者其他形式的实物。这些实物记载了一些证据事实或信息。案件事实也有可能为部分人所感知，从而使其形成一些主观方面的印象，或者在头脑中储存一些有关案件经过的信息。但是，未经专门的证据收集和调查活动，这些实物不可能进入司法程序的轨