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2010司法考试辅导：外国法制史笔记（五） 　　第九章 美国法 　　第一节 美国法律制度的形成和发展 　　一、殖民地时期的美国法（1607-1776） 　　主要是吸收和移植英国法，但并非全盘吸收，原因在于主观上不愿意遵循英国法；客观上英国法带有封建色彩，不一定适应殖民地的需求 　　1. 殖民地早期（整个17世纪） 　　（1） 英国殖民统治不十分稳固，相对粗浅 　　（2） 殖民地本身缺乏熟悉英国法的法律人才以及相关书籍 　　（3） 适用英国法很粗浅，各个殖民地“各自为政”，甚至以《圣经》为判案依据，更有根据根据衡平原则的 　　2. 殖民地中期（18世纪上半叶） 　　（1） 加强英国的法律统治，英国议会审核殖民地的法律 　　（2） 说明殖民统治加深 　　3. 殖民地晚期（18中叶-1776） 　　（1） 这是继承和吸收即全盘继受英国法的阶段 　　（2） 1772年，爱德华。柯克的《英国法总论》和布拉克斯（William Blackstone）的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England） 　　（3） 司法机构：殖民地设立适用普通法的地方法院，取代巡回法院，法官来自英国，受过良好的法律训练 　　二、建国初期（1776-1828） 　　1. 从盲目排斥英国法转向有理性地批判性地继承英国法 　　2. 起初反感英国而学法国，并掀起法典化运动，其中，路易斯安那州比较彻底，因为它原来是法国殖民地，属于大陆法系；纽约州编出“菲尔德法典”，英国法学家边沁主张功利主义，认为判例法过于庞杂，于是建议制定法典，但这里的法典不同于大陆法系的法典，它是在继受英国法的基础上的法典化 　　3. 后来因为法国法律尚处于变动之中和随着美国与英国关系的修好，又提出“回归英国法”，这里的“回归”是指重新确认1776年以前的已经在殖民地推广的法律继续适用，但如果该法律与独立事实不相融，则不再适用 　　4. 判例只有说服力，无拘束力 　　三、改革时期（1828-1868） 　　1. 根据自己的实际情况对已往的法律体系（制度）进行重新的评论和改革 　　2. 手段和步骤 　　（1） 通过制定新的法律、法令，使资产阶级的某些法制观念得以确立 　　（2） 法学理论上的某些准备：肯特（Kent）的《美国法释义》和约瑟夫。斯托里（Joseph Story）的多种著作——共同特点是结合美国条件对英国普通法进行系统阐述 　　（3） 司法实践：初步取消普通法院与衡平法院的区别 　　（4） 官方出版的从1789到1847的美国最高法院的判例集，总共90卷 　　3. 美国现代资产阶级法律制度基本确立 　　四、现代立法时期（1868年至今）——主要变化 　　1. 从19世纪下半叶到20世纪初，出现新型的适应垄断资本主义的立法，赋予政府机构更大的权力干涉经济，最明显的标志是《反托拉斯法》 　　2. 20世纪40、50年代的将近20年的时间里，美国社会发展处于动荡时期，制定大批的反劳工、反民主立法 　　3. 20世纪60、70年代，社会思潮由反民主到大谈社会福利，1962年后，南方黑人运动高涨，种族歧视色彩减弱 　　4. 20世纪70、80年代后到现代，随着技术革命的深入，新型的有关计算机方面的立法出现，新型立法的不断出现补充、弥补了原有法律 　　（《法律重述》不是成文法，而是判例法，是对判例法的系统化。《美国法律汇编》或称《美国法典》不是真正意义上的法典，而是历年联邦立法的汇编，包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律，宪法和宪法性法律除外，每年出一个补编，每五年对这五个补编进行修订，并将其加入《联邦法律汇编》） 　　第二节 美国法的渊源和特点 　　一、美国法的渊源 　　1. 制定法（地位高于英国，数量也多于英国） 　　（1） 宪法规定联邦和各州有各自的立法权限 　　（2） 联邦的立法权限是国防，外交，税收，货币，洲际、国际贸易，专利，海商等，采取列举方式 　　（3） 各州的立法权限采取保留方式规定，宪法没有明确授予联邦的和没有禁止各州的 　　2. 普通法 　　（1） 来源于1776年以前的英国普通法，现在的美国的普通法因州而异 　　（2） 1938年“埃里铁路诉汤普金斯案”：美国联邦法院既可以适用联邦法律，也可以适用各州法律，各州法律可以是制定法也可以是普通法；排斥了联邦的普通法，而是根据各州的普通法进行判决；这项判决否认美国有任何普通适用的联邦普通法存在，每一个州都有自己的普通法 　　3. 衡平法（比英国更重视，管辖权范围更广） 　　目前只有特拉华州还设有单独的衡平法院 　　——制定法效率最高，可改变头判例法；通过判例法解释制定法 　　二、美国法