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两种市场观念与两种民法模式(中) “社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析 薛军 北京大学法学院 　　三、与两种市场观念相对应的两种民法模式 　　法学界对市场所持有的基本观念,会在整体上影响其对国家法律体制的基本结构和特征的定位。但是,在诸多的法律领域中,民法是受特定市场观念影响最大的法律领域。这是因为,根据传统的部门法分工,规范市场交换的任务主要由民法来承担,因此民法界在理论上对市场的定位和认识,会直接影响到民事立法和理论。事实上,仔细分析民法基本理论框架,我们可以发现,在涉及民法本身的性质、范围、功能、价值取向等基本问题的认识上,都可以看出市场观念的深刻影响。在纷繁复杂的民法理论潮流的背后,可以梳理出与上文阐述的两种市场观念相对应的两种民法模式。 　　(一)纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念 　　在近代以来的法学理论中,民法的私法性定位,得到普遍的认同。这一点在20世纪90年代以后也得到中国民法学界的普遍支持。 [1]但是,如果深入考察民法本身发展历史的话,可以发现,民法的性质和内涵一直处于发展和变化之中,而民法的私法定位,充其量只是一个特定的历史时代对民法的性质和内涵的理解和设定而已。 [2]但是,在强调纯粹私法性定位的民法理论中,民法的内涵和性质本来所具有的历史性、发展性的维度被有意忽略了。由于受到对市场的自然主义的观念的影响,人们试图寻找出民法的某种不变的本质,在这一过程中,出于一个特殊时代的需要而建构出来的“私法性”定位的民法模式被做了绝对的、非历史的处理,成为一种标准和典范,私法性也被看作是民法的当然的、不变的本质属性。 [3] 　　要理解纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念,必须结合上文对自然主义的市场观念的分析。这是因为,就其实质而言,纯粹私法性定位的民法模式,乃是民法学界出于自然主义的市场观念,而对民法给出的一套立法政策判断。 　　首先,纯粹私法性定位的民法模式,依托于公法与私法二元划分框架,强调民法的私人性、非公共性的特征。这种私人性、非公共性,就是对应民法所调整的市场的所谓的非公共性。另外,强调民法的私人性,并辅之以严格贯彻的“私人自治”(private autonomy)原则,就在法律的层面上将公共权力排除出经济领域之外。 [4]事实上,公法与私法的划分,是为具有政治性的公共权力的运作划定边界,而对私人自治的强调,也就是赋予市场主体在经济交换活动中最大程度的自主和自治。 [5]这些理论上的努力,与自然主义的市场观念所强调的,经济活动外在于国家的诉求,可谓一脉相承。 　　其次,纯粹私法性定位的民法模式,出于贯彻和落实自然主义的市场观念所支持的非意识形态性和价值观中立,在基本理念上坚持民事主体抽象平等和形式主义的公平观念。虽然参与市场经济交换的人形形色色,各有差异,但民法通过将这些人抽象为无差别的民事主体,来达到对民事主体之间现实存在的巨大差别的忽略。 [6]民事主体高度的抽象性,以及在此基础上主张民事主体法律地位上的绝对平等,这一方面确保民法上不存在基于身份(status)的差别待遇,因此也就确保在形式上不具有意识形态色彩;但在另外一方面,这也使得现实存在于各市场主体之间的巨大的经济交涉能力的差异,被掩盖于民事主体的抽象平等的法律结构之下。 [7]此外,为了贯彻自然主义的市场观念所支持的市场体制的价值观中立的色彩,纯粹私法性取向的民法模式,在利益判断问题上坚持形式公平的原则。这种形式主义的公平观念,原则上不对当事人交易的具体内容进行评价和调控,而是认为,只要市场经济交换遵循了自愿的原则,那么参与经济交换的当事人就自然而然地能够博弈出公平的利益分配格局。 [8]这种形式的公平观呼应于自然主义的市场观念中,关于市场能够自动地实现利益冲突的当事人之间的利益均衡的观念。由于不需要借助于实质性的价值判断标准来评价当事人交易的后果,形式主义的公平观,就表现出在价值判断问题上的中立的立场。 [9] 　　再次,纯粹私法性定位的民法模式,在对民法的功能和作用的理解上,受到自然主义的市场观念的影响,认为市场有其内在规律和要求,民法必须将这些规律和要求接受下来作为自己进行制度设计的给定的前提条件。面对这样的市场,民事立法者在实质上并没有积极的能动性,民法的功能充其量不过是以消极的方式去确认和维护市场机制正常运作所需要的法律条件而已。正是基于这一点,民法的任务被理解为确立“适应”市场经济的法律原则和制度。在与市场的关系上,是市场对民事立法者发号施令,是民法要去与市场经济“接轨”,并且判断民法是否成功“接轨”的标准,就是民法的理念、原则和制度不能偏离自然主义的市场观念中所设想的市场的永恒不变的本质。 [10]就这样,私人自治,所有权绝对,契约自由,形式公平等等,被认为与市场的本质和内在要求相吻合,因此也被认为是民法“本来就