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侵权责任构成理论研究(下) ——一种新的分析框架和路径的提出 李开国 西南政法大学 教授 　　关键词: 侵权责任构成/客观构成条件/主观归责依据/免责事由 　　内容提要: 在对侵权责任构成理论的现有分析框架与研究路径进行评价的基础上,本文提出了一种新的分析框架与研究路径。与现在学者们采用的分析框架与研究路径相比,它提升了“侵权责任构成要件”的逻辑位阶,使这一概念不再限于在过错责任构成条件范围内使用,成了能够总揽过错责任、危险责任、衡平责任构成条件的概念。同时,扬弃了“归责原则”、“过错责任原则”、“无过错责任原则”之类的概念,提出了“归责依据”概念。在此基础上,将“侵权责任构成要件”区分为“客观构成条件”、“主观归责依据”、“免责事由”三类条件,并采用了从客观构成条件到主观归责依据再到免责事由的逻辑分析路径。 　　三、关于建立新的分析框架和采用新的分析路径的思考 　　(一)总的设想 　　在侵权责任构成之理论研究上,建立一种更具包容性的,能够包含过失责任构成要件、无过失责任构成要件、衡平责任构成要件在内的侵权责任构成分析框架。这个总的分析框架是:在“侵权责任构成要件”总揽下建立分别分析客观构成要件、主观归责依据、免责事由的分析框架。在这个分析框架中,可将侵权责任构成要件概括为: (1)须具备客观构成条件(即违法加害事实的构成条件或者称违法加害行为的成立条件) ; (2)须具备主观的归责依据。过错责任、无过错责任、衡平责任,尽管其归责依据有所不同,但是都必须具有法律规定的或者依公平、正义的理念、原则确定合理依据,在这一点上却是一样的; (3)须不存在免责事由。在这三类要件中,“客观构成条件”和“主观归责依据”为侵权责任构成的积极条件,以其存在或具备为侵权责任构成的条件;“免责事由”为侵权责任构成的消极要件,以其不存在为侵权责任的构成条件。我国的侵权行为立法、司法实践及理论研究都为建立这种新分析框架奠定了基础,只要打破“归责原则决定侵权责任构成”的传统观念,树立“过错”只是主观归责的一项依据而并非法律原则,在无过错责任和衡平责任的背后,则另有法律规定的或者于人类伦理价值观念上得到社会认可、于侵权行为法理论上得到认同的合理的归责依据即可。 　　与前述分析框架相适应,在分析路径上采从积极到消极,从客观到主观的逻辑路径,即先分析侵权责任的客观构成条件,再分析侵权责任的主观归责依据,在分析客观构成条件与主观归责依据两积极构成条件后,再进一步分析作为消极构成条件的免责事由的逻辑路径。 　　新分析框架及其分析路径与现有的“归责原则、构成要件、免责事由”框架比较,具有以下区别: (1)提升了“侵权责任构成要件”这一概念的逻辑位阶,它不再是与规则原则、免责事由或抗辩事由平行的仅仅指过失侵权责任构成条件的概念,而是作为总揽过失责任、无过失责任和衡平责任三类侵权责任的侵权责任构成要件,并凌驾于客观构成条件、主观归责依据、免责事由之上的上位概念。( 2)区分了侵权责任的客观构成条件与主观归责依据两类要件,把损害事实、因果关系、加害行为的违法性作为承担过失责任、无过失责任、衡平责任三类侵权责任共同的客观事实基础,并以“客观构成条件”概括之。(3)打破了归责原则决定侵权责任构成的传统观念,树立了客观构成状况的不同决定主观归责依据之适用的新观念,提出了公平原则是侵权责任的唯一归责原则,并在公平原则的指导下,确立了过失责任、无过失责任、衡平责任各自的合理的归责依据,或者说伦理基础。 　　(二)关于客观构成条件的思考 　　1.客观构成条件的内容 　　我国台湾地区学者在过失侵权责任这一逻辑层次上使用“侵权责任构成条件(或要件) ”这一概念的同时,我国民国时期的学者和我国当今台湾地区学者对侵权责任的构成要件,有主张三要件说的,也有主张七要件说的。如史尚宽先生认为,侵权责任之构成要件,“约言之有三: (1)须有归责性之意思状态; (2)须有违法性之行为; (3)须有因果律之损害。” [1]孙森焱先生则将侵权责任的构成要件析分为七:(1)须有自己的加害行为; (2)行为须不法; (3)须侵害权利; (4)须发生损害; (5)须加害行为与损害有因果关系; (6)须有责任能力即侵权行为能力; ( 7)须有故意或过失即意思责任。前五项被称之为客观要件,后两项被称之为主观要件。 [2]王泽鉴先生在总体上采构成要件、违法性、故意或过失三层结构说,但其所称“构成要件”则包含了行为、侵害权利、造成损害及因果关系四个组成因素。 [3] 　　我国学者与我国台湾地区学者一样,在过失侵权责任的逻辑层次上分析“侵权责任的构成要件”,但在要件的析分上则较为简单,有主张四要件说的,也有主张三要件说的。王利明教授是主张三要件说的理论代表。他认为,“在受不同归责原则指导的案件中责任构成要件各不相同。从我