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企业以招拍挂方式拿地的法律风险及防范 一、参与招拍挂前应注意的问题 1．注意考察拟出让地块的合法性 《城市房地产管理法（2007 年修订）》第八条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”根据该条规定，拟出让地块的性质应为“国有土地”，出让的标的为“国有土地使用权”。 土地根据性质可以分为农用地、建设用地和未利用地，众所周知，出让用于房地产开发的国有土地使用权，只能是国有的建设用地的使用权。《物权法》将这种权利法定化，使其成为一种独立于土地所有权的物权。《物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。” 因此，自2007 年10月1日起，拟出让地块的性质应为国有建设用地，出让标的为国有建设用地使用权。 2．注意考察拟出让地块的出让权限 首先，建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府，其土地管理部门负责签订、履行《国有建设用地使用权出让合同》。 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”因此，建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府，其土地管理部门与土地使用者签订出让合同，并具体负责出让合同的履行。 关于出让主体还需要特别注意的是，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5 号）第二条第一款规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”该条第二款进一步规定：“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。” 其次，需要注意拟出让建设用地使用权的批准权限。 《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发[1989]49 号）规定：“出让国有土地使用权的批准权限为：耕地1000亩以上、其他土地2000 亩以上的，由国务院批准；耕地3亩以下、其他土地 10亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。”拟出让建设用地使用权是否经有权限的国家机关批准，关系到项目后续诸多手续的办理，必须要严格审查，以避免日后项目审批手续的办理期限被迫无限期延长。 第三，注意“商品住宅项目”对宗地出让面积的限制。 2009 年11月1日国土资源部土地利用管理司发布《关于印发限制用地项目目录（2006 年本增补本）和禁止用地项目目录（2006 年本增补本）的通知》（国土资发[2009]154 号），其中《限制用地项目目录（2006 年本增补本）》第九条“商品住宅项目”宗地出让面积不得超过下列标准：小城市（镇）7 公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷。 3．注意规划部门出具的拟出让地块的规划条件和附图 建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规[2002]270号）第三条规定：“国有土地使用权出让前，出让地块必须具备由城市规划行政主管部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划设计条件和附图。规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、必须配置的公共设施和市政基础设施、建筑界线、开发期限等要求。附图要明确标明地块区位与现状，地块坐标、标高，道路红线坐标、标高，出入口位置，建筑界线以及地块周围地区的环境与基础设施条件。国有土地使用权招标拍卖和挂牌时，必须准确标明出让地块的规划设计条件。国有土地出让成交签订《国有土地使用权出让合同》时，必须将规划设计条件与附图作为《国有土地使用权出让合同》的重要内容和组成部分。没有城市规划行政主管部门出具的规划设计条件，国有土地使用权不得出让。” 土地使用者在签订出让合同后，向市、县人民政府城乡规划行政主管部门申请发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。城乡规划行政主管部门对出让合同中规定的规划设计条件核验无误后，同时发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。经核验，出让合同中规定的规划设计条件与出具的出让地块规划设计条件不一致的，不予核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证，并告知土地管理部门予以纠正。 该《通知》第四条规定：“受让人取得国有土地使用权后，必须按照《国有土使用权出让合同》和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出改变规划