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基于现代商法视阈下的商人概念之判定 于新循* （四川师范大学法学院，四川 成都 610068） 摘 要：商人概念是商法的基石，对商人的界定和法律确认是建立商事秩序的主体性基础。但商人概念却是商法学中一个最为基本但又常常令人一筹莫展的概念。基于此，需要厘清对商人概念所应持有的法律态度，慎密给出商人概念，多维定向商人的判定基准。这样，才能在获得充分法理支持的基础之上得出一个较为确定的商人概念，从而便于理论上及实践中的判别适用。 关键词：商人概念；商人精神；法律人格；判定基准??? 一、对商人概念所应持有的法律态度??? 商人概念是商法的基石（商法的两大基本构成要素即商人及商行为）。正如有学者指出那样：现代市场经济条件下，对商人的界定和法律确认是建立商事秩序的主体性基础，也是商人参与商事活动、国家管理和调控商事竞争的法律依据，可以说商人概念的混乱必然影响商事立法的质量，影响到一个社会的市场经济秩序的建立和健康发展[1]。???? 无疑，在法律上区分商人与非商人的意义显然：首先，商人的法律条件并非总是等同于非商人的条件，某些人可以成为民事主体，但是不得成为商人。因商人的条件是特殊的，故由法律特别加以规定；其次，某些特殊的法律规则仅仅对商人适用，对非商人不得适用，如商事活动的推定规则、商人连带责任的强化规则、商人财产的独立性规则、公司法人人格否认等规则；商人适用特殊的程序，而非商人不适用这些程序，如商人破产程序、重整程序等；最后，法律对商人强加了某些特殊的义务，而非商人则不承担这些义务，如商事登记义务、编制及保存商事账簿义务等[2]。??? 关于商人概念，尤其是大陆法系民商分立国家和地区普遍使用并在法律上予以明确定义，其他国家和地区则较少使用或者仅在传统意义上指称经商的个人时才使用“商人”一词，我国亦是如此（在现代日常生活中习惯称商人为“商家”甚至“业主”）。??? 事实上，我国有不少学者反对使用“商人”概念。究其原由，一方面，反对者的一个主要理由即认为商人已失去其历史上的特殊地位。就历史而言，为适应商品经济发展的需要，中世纪的欧洲赋予商人以特殊社会地位显然是有其必要性的，若没有当时独立的商人、商业行会、商人法，商品经济以至市场经济的发展是难以想象的。然而，现代商人固然已失去其历史上特殊的社会地位，在现代社会再将社会分成不同的职业阶层确无必要，但是把民事主体从事商行为时的身份命名为“商人”则并无什么不妥。商人有无特殊的社会地位，全在于法律规定，而不在于其名称[3]；另一方面，反对者即认为现代的企业也就是过去的商人。当然，就此而言，企业为商人当属无疑，且现代商人确以企业为核心（现代企业中最为典型、最具市场影响力、最富有资本意义及规模效益等时代特征的企业形态则无疑为公司），但商人却未必全为企业。其理由是商人有企业商人（组织商人）与非企业商人（非组织商人）之分，而企业其实并未包括商人全部，仅包括全部商法人和部分商合伙以及少部分的商自然人而已；此外，也有学者籍以立法体例的传统差异，认为在民商分立的立法体例下界定商事主体（即商人）与商行为是必要的，但在民商合一的立法体例下界定商事主体与商行为的概念仅具理论认识上的意义，对法律实务并无多大的价值。因为在民商分立的立法体例下，有许多规则适用于商事主体与商行为而不适用于普通的民事主体与民事法律行为，但在民商合一的立法体例下则不存在此一问题[4]。其实，在民商合一立法体例下，商人同样具有极为重要的理论、立法及实务价值，尤其在现实中国的商事理论及立法上更是如此。??? 就我国现阶段而言，使用“商人”概念的现实意义可谓十分重大。对于历史上曾长期固守“轻商”、“厌商”、“抑商”等落后观念，商人观念较为淡漠，甚至商人在某种意义上已成为一个贬义词的中国社会而言，这种社会生活中鄙视商人的不良传统和心态曾严重抑制了我国商品经济的发展。鉴于此，在当代市场经济环境下，为适应时代发展潮流，我们当应旗帜鲜明地高举现代商人旗帜，倡导现代商人意识，彰显现代商人理念，弘扬现代商人精神①——当然，这与现实中对商人“顶礼膜拜”等无端滥化却是判然有别的。??? 二、商人概念的给出??? 可以说，商人概念是商法学中一个最为基本但又常常令人一筹莫展的概念。对于商人概念，我国学者理论上更多使用的是商（事）主体一词，他们从不同角度进行各自概括。其中，代表性定义主要有：1.“商事法律关系主体说”，即指依法参与商事法律关系，能够以自己名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人或组织[5]。该定义侧重从主观主义角度揭示商人的本质特征；2.“商行为主体说”，即指依商事法规定参加商事活动、享受权利并承担义务的人[6]。或者，指以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人[7]。这些定义主要从客观主义角度揭示