德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究(下).docVIP

德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究(下) 许德风 北京大学法学院 副教授 　　二、德国学者对缔约过失责任在企业买卖中应用的评论 　　从以上的实例分析不难看出，在目前德国的司法实践中，缔约过失责任在企业资产买卖和股权买卖(指那些尚未构成企业买卖的股权转让，如40%的股权转让)中实际上起着决定性的作用，因为缔约过失责任所调整的是诸如资产负债、销售额、营业收入甚至雇员情况等这些反映企业价值的最核心要素。不过对司法实践中扬缔约过失责任，抑买卖法上的瑕疵责任的做法，德国学术界也并非全无反思。 　　(一)意思自治与客观责任 　　有学者认为，这种做法使买卖合同被边缘化，使原本的合同责任变成了客观责任：这样下去，在企业买卖中，重要的不再是双方基于意思自治而订立的合同本身，而是其前合同阶段中的注意与告知义务。也就是说，在这项交易中，重要的不再是合同协商阶段所作出的或未作出的意思表示，而是那些和合同订立相关联的、与所约定的合同内容相关的履行承诺。在通常的合同实践中，缔约之前所作出的意思表示，只是在欠缺当事人明确约定时用以解释合同进而确定合同内容的辅助参考，现在却成了确定当事人之间权利义务关系的核心和关键。[28] 　　按常理，在谈判或订约准备阶段中，当事人实际上并不希望受到法律行为的拘束。如果某一方在与另一方刚刚开始接触时就作出了相当的付出(如开始购置原料准备进行生产)，只能被看作是一种过于轻率的举动，因此而受到的损失应由其自己来承担。也就是说，在缔约协商阶段，当事人实际上仍然还保留着是否订立合同的权利，这也是合同自由的基本要求之一：缔约自由。[29] 　　德国Lieb教授指出，缔约过失责任在企业买卖中的应用，很大程度上背离了上述这些缔约过失责任的基本原理。他认为，按照BGH的观点，出卖人在企业买卖中所承担的所谓“告知义务”在内容上的已经不再是一种附随义务：出卖人甚至要揣摩买受人可能的购买目的和利益所在，并切实保护买受人的这种利益。而这已远远地超出了一个普通的交易相对人的职责范围(虽然某些情况中，按照先合同义务的一般理论，一方当事人要注意保护和照顾另一方的利益，根据诚信原则告知对方当事人那些有关合同目的的重要事项，但这只是例外情况，而不应该被认为是一种一般义务)。[30]过度应用缔约过失责任，实际上是使企业买卖这项交易从物的状态责任(即瑕疵责任)变成了一种行为责任(当事人是否正确地履行了告知义务)。[31]和Lieb的观点相似，也有德国学者认为，在企业买卖中，应当是买受人自己询问那些与其切身利益相关的情况(如那些涉及其购买目的的实现、买卖价格的计算等的情况)，而不是要出卖人主动告知。[32]一旦出卖人应买受人的询问告知了有关情况，则一般可以认为是出卖人和买受人就标的物的品质达成了一致，从而可以适用买卖法上的主观瑕疵概念，在与实际不符时买受人可以寻求买卖法上瑕疵责任的救济。[33] 　　(二)举证责任 　　应用在企业买卖上的缔约过失责任制度在具体构成要件上，很多时候也与原本意义上的缔约过失责任不符。在通常的缔约过失责任中，原告应当证明被告违反了前合同义务。缔约过失责任在企业买卖中的应用，某种程度上实际是用了举证责任倒置的规则。[34]这也背离了缔约过失责任的原本结构，从而说明，那种认为原来的请求解除及返还(Wandelung)制度(债法改革后解除制度的前身)不适用于企业买卖，因为其不以过错为前提的主张实际上是站不住脚的。[35]实际上，从BGH审理的关于企业买卖纠纷的案件来看，在原告以缔约过失责任为由起诉时，几乎没有因为被告(出卖人)没有过错而失败的。[36]在确定出卖人的过错时，也大多是直接确认其过错，很少需要通过第278条要求其对其履行辅助人承担责任的方式来间接确认。[37] 　　(三)过错责任的局限性 　　缔约过失责任以行为人有过失为前提，德国有学者指出，这是其广泛适用于企业买卖的障碍。假设买受人购买了一个企业，与企业有关的资产负债表、企业的盈利能力、有关的设备和设施、有关的权利都没有问题，但在购买人经营了一段时间以后，忽然要面临原出卖人出卖的产品所造成的数额巨大的产品责任。对未能告知这种潜在责任的存在，肯定不能算出卖人缔约上的过失，除非这种责任发生的可能性巨大，而出卖人对此有清楚了解。而此时缔约过失责任在此便不很合适。[38] 　　三、笔者的观点 　　(一)告知义务、信息不对称与合同自由 　　企业买卖交易中，违反告知义务是缔约过失责任的主要类型。告知义务与合同自由原则有非常密切的联系，某种程度上可以说：交易有风险是人所共知的，在自愿签订合同的情形下，更多应根据合同自由原则维护合同效力，不应过分强调告知义务。 　　合同自由(Vertragsfreiheit)原则是私法上意思自治(Privatautonomie)原则的体现。指当