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抵押合同未经登记的法律后果如何认定 发布部门：席志国 蔡卫华 来源：北京地籍资讯2009年第15-16期 时间：2010-10-18 【案情介绍】 2004年6月8日，丙公司与甲银行签订了借款合同及相应的抵押合同，约定由甲银行向丙公司提供中长期借款共计7150万元整，丙公司则以其位于某市某乡工业园小区的33400平方米土地使用权及位于其上的三栋房屋产权为上述借款提供抵押担保。合同签订后，甲银行便为丙公司发放了贷款。后甲银行请丙公司与其办理抵押登记，而丙公司只是将其抵押的房屋、土地产权证交给甲银行，但一直以各种理由拒绝去登记机关办理抵押登记，因此双方一直没有办理抵押登记。借款到期后，由于丙公司无力偿还贷款，甲银行将丙公司告上法庭，要求对抵押物优先受偿。在诉讼中，乙银行也作为有独立请求权的第三人参加了诉讼，在诉讼中也主张就该土地使用权及房产优先受偿，并提供了办理了产权抵押的土地他项权利证书。而甲银行则以其抵押在先，且甲银行持有丙公司的房屋、土地产权证为由要求优先受偿。 经法院调查得知，丙公司在将房产证和土地证交给甲银行取得贷款后，到房屋、土地登记部门声称房产证和土地证书遗失，要求补办，房屋和土地部门在按相关的程序进行公告后，为其补发了土地证书，丙公司便又拿着权属证书到乙银行抵押贷款，双方签订了贷款协议和抵押协议，并且办理了抵押登记。 【判决结果】 一审法院经过审理，认为根据《担保法》第41条和第42条的规定，以土地使用权及房产进行抵押的必须要登记，抵押合同从登记时生效，因此若抵押合同没有登记的则抵押合同无效，本案中甲银行与丙公司签订的抵押合同由于没有登记因此无效，故甲银行无权就抵押物享有优先受偿权，而乙银行与丙公司签订的抵押合同因为已经登记并且没有其他无效事由因此是有效的，故可以就该不动产优先受偿。 判决做出后甲银行不服提起上诉，认为没有进行登记是由于丙公司拒绝进行登记的原因所造成，银行并没有任何过错，而且丙公司已经将产权证书交付给其占有，产权证书的交付与登记有相同的效力因此其抵押权是有效的。一审法院适用法律错误，所以请求二审法院依法进行改判。 二审法院经过审理，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此驳回甲银行的上诉，维持原审判决。上诉费用由甲银行全部承担。 【评析】 本案争议的焦点问题是未办理抵押登记的抵押合同是否有效?交付了所抵押房屋、土地的产权凭证是否可以替代抵押登记的办理？ 《物权法》颁布前对抵押合同效力的规定主要是《担保法》。如按照《担保法》第41、42条的规定，当事人按照《担保法》的规定以无地上定着物的土地使用权抵押、以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的、以林木抵押的、以航空器、船舶、车辆抵押的或以企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自合同登记之日起生效。根据《担保法》的规定，当事人如果以应当办理抵押登记的抵押物抵押的，则抵押合同自登记之日起生效。本案中的当事人以土地和房屋进行抵押，因此按照《担保法》的规定，当事人以《担保法》所规定的抵押物设定抵押的，应到登记机关办理相关的抵押登记，否则抵押合同将不生效。 关于本案涉及的第二个问题，即交付了所抵押房屋、土地的产权凭证是否可以替代抵押登记的办理？本案中当事人没有进行登记而是交付了产权证，对此，我国最高人民法院关于《担保法》的司法解释第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”据此可以推论，若抵押的标的物属于法定登记物，只有在“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记的，才能以交付权利凭证”代替登记，即便如此,其未登记仍然不得对抗第三人。而在本案中，未进行登记并非是由于登记机关的原因，故不能以交付证书代替登记。而实践中很多当事人是存在这样一个误区，即认为：只要交付了产权证书即等同于办理登记。这一错误观念必须要进行更正，否则即会像本案中作为抵押权人的银行一样受到严重的损失。所以上诉人主张权属证书的交付可以代替抵押登记依据现行法律是不能成立的，故一审法院和二审法院的判决都是正确的。 【法理研究】 法院依据我国现行法律规定对于本案作出了正确的判决，但是本案却留下了一个未被解决的问题，即对于第一个抵押权人的甲银行的利益如何进行相应的保护?若对于甲银行的利益不予保护那么是否符合法律本身所追求的“公平正义”?是否能够对市场经济发挥应有的指引作用？特别是在当事人已经签订了抵押合同，债权人据此给予债务人贷款后，而债权人拒绝提供贷款的情形。若要进行保护那么其法律依据和法理根据又是什么呢？ 一、如何保护抵押权人的利益 对于上述这些问题我国《担保法》均没有规定，甚至可以说立法者在制定《担保法》时根本