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数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路 张今 中国政法大学 民商经济法学院教授 　　关键词: 知识产权/利益平衡/权利的限制/著作权使用许可合同 　　内容提要: 利益平衡是著作权法的核心目标。自诞生之日起，著作权法始终追求在作者、传播者、使用者之间维系一种平衡。著作权法的平衡从两个层面得以实现：分配机制和市场机制。分配机制，系由著作权法对各方权利义务作出规定，权利限制和例外就是这种机制的核心要素;市场机制，即通过授权许可合同使权利人和使用者各自“得到自己想要的”，实现双方利益的平衡。两种调节机制在模拟环境下为利益平衡发挥了重要作用。数字环境下，著作权保护作品权利人和使用者之间的传统利益平衡如何实现?权利限制和例外规则是否适用、应作出哪些调整?使用许可合同这一平衡机制如何发挥作用?这些问题已成为数字环境下亟待解决的重要问题。本文分为两个部分。第一部分对著作权权利限制和例外的法律根据进行分析后，对如何进行调整提出了一些基本想法。第二部分分析了利益平衡的市场安排，提出一些可尝试的“获得授权”的方式。 　　引言 　　著作权人的权利是著作权法的核心问题，与著作权相衔接的权利限制因而成为著作权法的核心制度。著作权的限制和例外以传播者、使用者的权利来限定著作权人的权利，从而对均衡和协调权利人和其他人之间的利益，实现著作权法的根本宗旨发挥着重要作用。然而，随着数字技术的发展，著作权法业已建立的平衡发生了倾斜。原因主要有两个方面，一是，著作权人权利的扩大，挤压了权利限制的范围。表现为，著作权的保护对象增多，从独创性表达到非独创性事实、数据的汇编;权利内容扩大，出现了信息网 络传播权、出租权;保护力度增强，用来控制作品的技术措施与著作权保护联系起来。 而与此同时，权利的例外和限制没有相应变动，反而被数字网络技术所弱化。(注：200 1年10月27日修订公布的我国《著作权法》增设了出租权、信息网络传播权并在侵权行 为里规定了破坏技术措施和权利管理信息为侵犯著作权的行为。但权利的限制方面，“ 合理使用”与法定许可的范围被进一步缩小，而规避技术措施的例外则根本没有规定。 )二是，模拟环境下维护利益平衡的制度安排部分地失去了规范能力，最典型的就是技 术保护措施进入著作权法，增强了对著作权的保护，却阻碍了合理使用权的行使;建立 使用许可关系的通道不畅，传播者面临着“获得授权”难、“构成侵权”易的困境。上 述情形正如世界知识产权组织在《互联网上的知识产权：对于一些问题的调查》的报告 中指出的那样：“由于数字技术和数字技术使用方式的出现改变了我们获取和使用信息 的方式，这种平衡今天出现了问题。我们获取版权作品越来越受到合同的制约，这将影 响版权限制和例外的实施，也将影响旨在维护消费权利和公共利益的版权体系传统的调 节机制”。因而如何维持著作权法原有的平衡，成为数字环境下著作权领域的一个受到 普遍重视的问题。(注：联合国教科文组织从其负有的使命考虑，对数字环境下保持版 权权利人和使用者之间的平衡特别关注。根据联合国教科文组织第31次大会的决定，教 科文组织在2002～2003年度预算计划范围内以及2002～2007年中期战略中对这个问题进 行研究，要求世界各国作者和其他权利人的代表以及负有为公共利益传播知识使命的代 表共同参加对这个问题的商讨。参见张晶译：“数字环境下版权限制和例外研究导论” ，载《版权公报》2003年第1期。) 　　一、利益平衡的分配机制——权利限制和例外 　　(一)权利限制和例外的根据 　　权利限制和例外是著作权法的重要组成部分，在这一制度框架内，立法者对创作作品所产生的利益按照平等原则、贡献原则作出分配，赋予作者对其创作享有专有权，同时在一定条件下，无须作者同意允许社会使用作品。这样，著作权法在授予作者独占权时，已经考虑到双方利益的平衡，同时也决定了这种利益分配格局所确定的秩序是“当为”的规范，不允许以任意行为加以改变。在数字环境下法定的权利限制和例外是否仍然适用，需要作出哪些调整，应当以权利限制基于的宪法依据和规范目的分别而论，以确 定哪些限制在数字环境下仍然合理，哪些已经过时。(注：参见安娜?勒帕热著，刘板 盛译：“数字环境下版权例外和限制概况”，载《版权公报》2003年第1期，第4页。) 　　权利限制的宪法依据为文化教育权这一人的基本权利。文化教育权，是人人享有参加社会的文化活动、享有艺术和分享科学进步及其产生的福利的权利，同时人人对自己所创作的科学、文学或艺术作品而产生的精神和物质利益，享有受保护的权利，这是文化 权密切相连的两个方面，两者是完全一致的，两者同样重要。参加文化活动、享有艺术 、分享科学步进所带来的福利的权利既是开展科学研究和文化艺术创作不可缺少的先决 条件，也是促进社会进步和个人发展的基本条件。而创作者权利的保护是公