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法律者如何思维 ——《法律思维导论》之导论* [德] 卡尔·恩吉施 郑永流 译 谁打算使初学者或外行了解法学和法律思维，谁就会感到，相比其他科学，自己遭受到各式各样的阻力和疑惑。?((假如法律者流览一下自己周围的精神和文化科学，法学也归于其中，那么，他必定会带着羡慕和忧虑发现，大多数科学可能比他自己的科学对于门外汉而言，特别考虑到更多的兴趣、理解和信任。尤其是语言、文学、艺术、音乐和宗教，用完全不同于法律科学的方式(法律科学与之在实质上和方法论上为近亲)，吸引着对教育有兴趣者的外行。人们会不加思索地将一本考古学的或文学史的书放在礼品桌上，但很少放一本法学书藉，这本法学书藉可能也对读者的知识没有提出特殊的要求。各种流行的法学导论的出版，只有很少的例外，仅是为未来的法律者，而不是为外行提供点什么。人们能有几次也在非法律者图书馆里发现一本法典呢? 揭示外行对法律和法学没有兴趣的原因，应非难事。然而，学界很少涉及它们。几乎没有一个其他的文化领域比法律更近地关乎到人类。所以，存在着与诗歌，与艺术，与音乐没有活生生关系也能生存和生存着的人类。但是，不存在不处在法律下而生活、一直与法律无关、不受法律调控的人。这种人在共同体内部出生和长大，撇开不正常的情况，且从未离开共同体。但法律是共同体的本质要素。因此，它不可避免地关涉我们。同时，也存在着法律应遵循的基本价值：公正，它不退居在美丽、善和神圣等价值之后。公正的法律“属于世间的意义”。[2] 然而，对法律和应用法学(Jurisprudenz)的兴趣为何如此的少呢? 那么，人们将提出异议说，法律与法学是两类东西，外行只是对后者有疑惑。但这忽视了，外行也只是在把法律当作实用的命令时才关照法律，法律与法学决不是绝对两分的。但无论怎样，它们很少如艺术与艺术科学那样(两分)。无疑，当艺术科学促进了对艺术的理解时，它也服务于艺术。同时，这似乎偶尔显得科学的理论影响到艺术实践。然而一般来说，艺术走着自己的路，并且是艺术科学追随艺术，解释它，反映它，赋予它历史的意义，常常是由艺术家自己带着不信任来思考艺术科学，只要它未全被拒绝和遭到嘲讽。当然，我绝无意思要去质疑科学的艺术思考的巨大精神意义。温克尔曼(Winckelmann)赋予了我们的大文豪多大的意义呢? 哪些令人愉悦的见解馈赠给我们一个雅各布·布克哈特(Jakob Burkhardt)或一个海因里希·韦尔夫林(Heinrich W?lfflin)呢? 尽管如此，在此仍然是：艺术与艺术科学是两回事。其他文化科学与其各自的对象之间的关系，与此相似。相反，不是陪伴法律和居于法律之后走过来，而是可以在法律之中和根据法律共创法律和生活，是处在文化科学中的法学几近为无法比拟的优点。自法学存在以来，它就是一门实践科学。罗马法学家们，应将不朽的伟业归于他们，他们创立了这门科学，非常清楚地意识到，他们曾在法学上拥有什么。他们称赞法学为“神事和人事的知识”(divinarum atque humanarum rerum notitia)，[3] 他们认为法学也是一切科学中最具活力的，他们与其法律和法学一道成长壮大。真正有天赋的和有创造力的法律者所思考的，和在法学知识上所展示的，已成为在任何时候对法律自身的祝福，[4] 但愿这已赋予立法者以灵感，但愿这已影响到具体法律案件的裁判。千百年来靠的是古典罗马法学家们或意大利后注释法学家们(1250年之后)的法律智慧的哺育。近代法学家们，如耶林(Jhering)、温德沙伊德(Windscheid)、宾丁(Binding)、李斯特(Liszt)和弗兰克(Frank)的学说，之于执法(Rechtspflege)和立法(Rechtssetzung)，同时也之于法律本身，仍是有益的——更不用说一个法律思想家被委以立法的情况，如欧根·胡贝尔(Eugen Huber)之于1907年的瑞士民法典，维亚克尔(Wieacker)在其近代私法史中称之为“十九世纪德语法学在立法中最成熟的果实”。[5]没有一个有头脑的人会思考，在此问题上，这些伟大的法律学者意欲超越那些伟大的历史学家、语言研究者和艺术学者，并意欲将法律学者与天才的哲学家、诗人、艺术家和音乐家等同起来。但是，不论那种直接的文化实效贡献出什么，主要的法学成就是极能与最重要的哲学论断、艺术创造和文学作品相比的。在此范围里，它们具有一样的效价。不言而喻，从法学中产生出一种特殊的责任。 对法学的自我维护，这一直有必要反复促成，是用完全不同于在与其他的精神和文化科学的竞争中争得理解和同情的方式，去反击产生于与其他自然的诸科学进行比较中的种种怀疑。在根本上，发生这种比较，可能与法律的规律特点(Gesetzescharakter)相连。一如自然科学，法学是一门规律科学(Gesetzeswissenscha