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浅析民俗在制定法中的贯彻 杜江涌 （西南政法大学，重庆 400031） 摘要∶目前，立法和法律实践的过程中对于民俗的尊重和尊崇我们做的并不好。许多法律、法规不能尊重民俗，反映和确认民俗，甚至与人民的传统习俗相悖.本文在对民俗和民俗权利进行语义分析,理论来源追溯的基础上,指出了其现实和理论意义. 关键词∶民俗 民俗权利 今天，我国立法在数量上急剧膨胀和范围上无所不包，但由于法治传统的匮乏及实行政府推进型的法治道路，立法越来越成为单纯的国家行为，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的情况下用一纸法律加以禁止。然而，“这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已耗尽、枯竭，我们会发现，职业或商业习惯，甚或更为一般性的习惯仍在非诉讼情形中调整着人们的行为，而且这种习惯还在法庭审判活动中起着某种作用”， 因此，在制定法之外，尚存在许多领域须由民俗（习惯法）去调整，这也正是民俗的生命力的来源之一。 在笔者看来，每一个民族都有自己的文化传统及相异的民族精神，这是文明多元化的根源，同时，每一个民族也均有自己的亚文化，这乃是一种客观现象。总而言之，人类社会的文化是多姿多彩的，相应地，理想的法应该是一种非常有张力的法，一种能包容各种合理文化的法。法律对传统的继承和尊重之中也就必然包括着对民俗的继承和尊重，否则法无法演进。 如前所述，基于立法应善待民俗和民俗权利之理念，笔者仅就制定法中的尊重民俗原则谈一点自己的浅见，以期引玉之效。 一、民俗与制定法的起源 在有国家、统治阶级以前,制定法是不存在的,社会秩序是在长期的劳作过程中缓慢形成的,这是一个渐进的过程,也是一个不断形成共识的过程,。“凡民函五常之性，而其刚柔缓急，系水土之风气，故谓之风；好恶取舍，动静仁常，随君上之情欲，故谓之俗。” 从起源上看，民俗就是某民族在历史上长期传诵下来的和广泛流行于某一地域，并在一定条件下经常重复出现的行为方式。具体说来，就是指某民族人民群众在日常生产、居住、饮食、衣着、婚丧、节庆、典仪等物质生活和精神生活方面共同的或广为流传的喜好、风气、崇尚与禁忌。一般说来，每个民族不论大小都有自己的、只属于它而为其它民族没有的本质上的特殊性，其特殊性一经该民族群众人人相习、代代相传，就构成了一个该民族的民俗。“无论何时,只要行为规则变成了习惯,即它成了众人同意的指导性行动,可以说,这就是传统” 可见，民俗习惯根植于社会生活，如影随行。其一经形成，就会成为一种支配个人行为和生活的无形力量，迫使人们按它的要求去行动去生活。正所谓“习惯成自然”。 通过以上的分析我们不难发现民俗具有以下特征: 第一,悠久性。从时间上说，民俗必须是悠久的，源远流长的，它必须经过长期的社会实践的检验。当然，这种悠久性是相对而言的，是从整体角度上认识的。 第二，自发性。民俗的产生、形成，只能是约定俗成的，在社会生活中逐渐自然形成的，而不能通过使用暴力及某种形式的特许，它只能是公众意志的体现为人们所公认。 第三，连续性。在民俗中，群体的要求被传递给个人，个人接受了这些要求，使其转化为自己的生活方式，并一代接一代保持并相传下来，滋生了群居的整体感情、互动意识和大致相同的生活方式。 第四，规范性。民俗就是评判行为方式正当与否的标准。这一标准具有规范的属性，即大多数人那样做，其他人也应该那样做。正如梁治平认为:“习惯法”乃是这样一套地方性法规,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施. “违反习惯的人往往会被恪守习惯的民族群体或村落群体所排斥,而自觉遵守本民族、本村寨习惯者才能表示对本民族、本村寨群体和文化的认同,也才能赢得本民族和本村寨群体的认同,完成个体与群体之间的互动过程.” 进入阶级社会以后,国家为了贯彻统治者的意志,为了维护有利于统治阶级的秩序,动用了国家机器制定了法律,这就导致了制定法与习惯法的分离.制定法取代民俗，其根本动因、终极原因应归属于马克思的社会基本矛盾运动的理论，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾，除了这些深层次的根本因素，制定法的产生还受到民族矛盾、文化矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族社会组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始习俗无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。制定法的出现，不仅有积极根源、经济根源，是随国家的需要而产生的，而且更是适应原始社会末期所造成的原始习俗的松弛和崩溃所带来的新的社会公共事务的需要，这也是重要的文化根源。 二、制定法的无奈 虽然制定法在一定程度上反映了民俗的某些要求,“法律和习俗是社会制度.每一种实在法体系都是