建p设工程劳务分包的常见风险与防范.docx

建设工程劳务分包的常见风险与防范一、劳务分包的概念及法律特征1、劳务分包的概念在法律层面，“劳务分包”一词最先由建设部87号令提出，2001年颁布的建设部87号令印发了《建筑业企业资质管理规定》及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的概念，为劳务分包的合法性提供了法律依据,确认了劳务分包的法律地位。2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院《工程案件司法解释》）第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的劳务分包概念的诠释：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。2、劳务分包的法律特征：　（1）从属性：劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同等相关内容。　（2）客体的无形性：劳务分包合同的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。3、劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系　 最高人民法院在其司法解释中明确劳务分包不属违法转包范畴，基于《建筑法》，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，进行比较分析如下： （1）概念不同 劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；专业分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为；转包与肢解分包是不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。（2）合同主体不同劳务分包合同的主体是工程总包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方；专业分包合同的主体是总包人和专业承包人;转包通常发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间。（3）合同标的不同劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身；专业分包的对象是承包合同中的建设工程；转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。（4）法律效力不同劳务分包属合法行为；专业分包未取得发包人同意的，属于法律规定的无效行为;转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为。（5）承担工程责任的范围不同劳务分包双方均按合同规定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任；在专业工程分包条件下，总包人要对分包工程实施管理，总包、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任（法律依据：《合同法》第272条规定：“……第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”《建筑法》第29条规定：“……总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”）；转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任;肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任。（6）是否允许分包的限制不同一般认为，劳务分包是指工程建设过程中施工企业之间（或施工企业与劳务分包企业之间）进行的劳务作业承、发包行为，无须经过建设单位或总承包人的同意（法律依据：《工程案件司法解释》）第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”）；专业工程分包必须经建设单位同意，否则分包行为无效（法律依据：《合同法》第272条规定：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……”，《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……”）。（7）收取费用的标准及方式不同劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，即人工费用以及劳务施工的相应管理费用。劳务分包费用计取方式是按双方确认的工程量的多少计取劳务报酬