招商引资合同调法律问题之初探 新建.docxVIP

招商引资合同法律问题之初探 甘肃中立源律师事务所?陈玉萍 　【摘?要】笔者在实务中，接触到大量政府“招商引资”及政府直接参与民商事活动形成的法律问题，这些法律问题确实形成了与以往传统法律规定及认知界限上的新区别、新难点，比如：实践中，政府往往是招商引资合同的签约方，而招商引资合同具体权利义务的实施与履行，大部分是由具体的合同实施方履行，即：民商事主体与被招商实体之间履行，而民商事主体之间实际履行招商引资合同时，又涉及到某些招商优惠政策条件、承诺等特定内容“须由政府通过行政方式的介入得以实现”如：BT、BOT项目、土地置换等。　由此，实务中存在对招商引资合同的法律行性质非明晰化、单一化的认识情形，即：这类合同究竟是行政合同？民事合同？还是混合性质的合同？政府作为招商引资合同的签约主体，与相对方签订这类合同的法律效力如何认定？同时，在政府或其职能部门直接参与民商事活动的案例中，还有一种情形，即：政府或政府指定的职能部门替代民商事主体与其他法律主体，签订并实施民商事行为的情形（具体案例在文中阐述）。这类问题，均涉及到笔者前述提出的法律问题，厘清这些法律问题，对于正确认识政府职能、把握政府在招商引资中的定位与作用、促进政府依法行政，具有重要、积极作用。 　【关键词】政府?招商引资?法律问题 　引?言 　近几年，政府在依法实施社会公共事务管理过程中，根据区域经济宏观发展的目标，在政府职能转变实施“招商引资”的实践中，通过扩大“招商引资”，发展本区域的总体经济和规划，优化区域资源配置，加速产业结构调整和升级，以此提高区域经济的收益比率。因此，“招商引资”的具体实施行为，决定了地方政府在“招商引资”合同中的特殊法律地位和作用。 　然而，政府在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度，界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力？如何规范政府作为签约一方，实施民商事行为的法律主体地位？如何定位政府在与市场经济行为关系问题上的法律位置等问题，尚无明晰的法律规定，有待探讨与商榷。 　一、政府参与民商事活动的法律性质及表现形式 　1、政府“招商引资”行为的法律性质 　政府参与招商引资活动，往往以政府名义作为合同的主体一方，与投资人签订《招商引资合同》。时下，最典型的表现形式就是各省政府与大型央企签订的数额庞大的“招商引资”合同（摘自6月7日中央一台“朝闻天下”及相关媒体报道）及大量引进民间资金的“招商引资”合同。 　有人分析“招商引资”的合同性质，第一种观点认为，该类合同是行政合同，理由是，因合同一方当事人系政府，在合同内容中也有政府运用行政手段，为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力，且合同双方不是平等的民事主体，故应是行政合同。第二种观点认为：招商引资合同的签约主体双方虽然不是平等的民事法律主体，但体现了合同签订过程中双方互相协商、互利共赢等内容，符合民商事合同的构成要件，可以认定在招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，故应是民事合同，应适用《合同法》及相关民事法律、法规解决招商引资合同签订中的问题。第三种观点认为：招商引资合同的性质既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，应属于兼具行政行为、民事行为的诺成性混合性质合同。而笔者认为，招商引资因系近年来政府转变职能而实施的一项新型事项，在传统的合同格式体例中尚没有成形的文本及内容性质的界定，应针对个案中招商引资合同的形式及实体要件做出审查的情形下，根据该合同内容的表述，分析、确定其性质特征。 　2、招商引资合同中政府“承诺”行为的法律性质 　目前，在政府招商引资合同中的承诺行为引发的诉争案例尚未凸现，但笔者注意到，各地已有案例出现。尤其在招商引资合同中，因政府没有兑现承诺奖励而引起的案例，在全国范围内已出现多起，如：江苏、山东荣成等地审结的案例。由于承诺奖励行为的法律性质，截止目前法律上没有做出明确规定。有学者认为，其定性应是行政法上的一种新型行政行为，可适用比例原则和信赖保护原则达到对之有效规划之目的。在江苏省审结的案例中，法院认为该类法律关系属行政法律关系，案件的性质应定为要求履行行政允诺义务，并予以了部分保护。 　如果这类诉请发生在招商引资合同的相对方，即，被招商引资的合同主体诉请政府履行承诺行为，而合同的具体实施方不是签订方，系另一法人实体，如何认定该合同的法律性质，该合同是行政合同还是民事合同？政府的允诺行为是行政允诺行为还是民商事合同中的民事对价行为？兑现主体是谁？这些问题亟待解决。 　3、政府职能部门与民商事法律主体直接实施民商事法律行为 　在该类合同中，一种是因政府履职所必须签订的民商事合同，本文中不涉及，另一种应是政府超越履职职能或以政府名义替代民商事主体所签订的民商事合同（详见后叙）。这类情形在实践中大量出现，而这种情形应严格规范、禁止，以促进政府依法行政。