国际私法考试要点【参考】.doc

国际私法 主讲：刘海江 班级：2007、2008级 第一编 总论 第一章 涉外民事关系与国际私法 国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是： 涉外民事关系及其法律适用上的冲突、涉外民事关系的调整方法、国际私法的名称、范围和定义、国际私法的基本原则、国际私法的体系 第一节 国际私法的调整对象 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系 涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。 在实践中对涉外因素的认定更宽松：也包括第三人涉外，当事人涉及港澳台，居住在国外的中国人，域外公司在中国内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。 【案例1.1】某中国公民的遗产涉外继承案 一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？ 二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1.“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2.“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念 。 3.涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域。 4.【法域(territorial legal unit)】是指一国内具有独特法律制度的地区。 但是在实践中，对案件涉外的认定标准有所突破：例如主体涉外也包括第三人涉外，当事人涉外也包括保有中国国籍但居住在国外的自然人，域外公司在内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。也就是把住所和营业所当作了认定案件涉外的标准。 （三）国际私法的社会基础 众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一) 法律冲突(conflict of laws)的含义 普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。 (二)法律冲突的产生原因 1.在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系 ； 2.所涉各国民法上的规定不同； 3.司法权的独立； 4. 国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。 三、 涉外民事关系的调整方法 (一)间接调整方法(冲突法的方法) 通过国内冲突规范进行间接调整的方法 【例】中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 间接调整的方法的固有缺陷 1.缺乏确定性与可预见性： （1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。 （2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去挑选法院（forum shopping ）。 2.由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结果的不一致。 冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。 (二)直接调整方法(实体法的方法) 国际统一实体法的方法 直接调整方法的局限性: 1.并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。 2.并非所有的国家都参加统一实体法公约，在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。 3.统一实体法公约并非都能做出全面