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防治虚假广告的几个法律问题杜伟[摘　要] 在我国，虚假广告已成公害，造成这种状况的原因之一是我国有关广告的现行立法存在缺陷。为有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的合法权益，维护市场主体的公平竞争，借鉴国外立法例，我国应明确界定虚假广告的法律概念，改革广告审查制度，加大对虚假广告行为的处罚力度，并注意立法的协调性和统一性。 [关键词]虚假广告 立法 广告审查制度 处罚 ?随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大，2003年我国广告营业额突破千亿大关，广告业已成为社会经济中有重要影响的行业。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且愈演愈烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。虚假广告不仅给消费者带来财产损失，更严重的是危及到人的身体健康和生命安全。近期，消费者对一些医疗机构以广告形式误导消费者就医购药的投诉明显增多。分析虚假广告泛滥的个中原因，相关法律法规的缺陷显而易见，诸如虚假广告的概念没有明确的法律界定，广告审查制度存在问题，对虚假广告行为的处罚不到位。因此，我国应借鉴国外立法例，完善广告法律规范，以防范和治理虚假广告。 ????　　　　（一）关于虚假广告的法律概念及判断标准 ????明确虚假广告的法律概念，一方面可为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则，使其预测自己行为的法律后果，另一方面，可使有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。然而我国以广告法为核心的现行法律法规未明确界定虚假广告，于1995年施行的《广告法》关于虚假广告的规定较为原则简略。其第3条、第4条规定：“广告应当真实、合法。”“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”相关立法《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及诸多的广告管理法规、规章，如《广告管理条例》及其施行细则、《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》等有若干规定，总的来看，这些规定对虚假广告没有具体的定义，缺乏约束性条款。这不仅造成理论认识上的莫衷一是，而且导致实践中认定虚假广告的困难。比较来看，经济发达国家和地区的广告立法是完善的，其对于虚假广告概念的法律界定是值得我国借鉴的。如根据美国《联邦贸易委员会法》规定，“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度[1]。再如欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令（84／450／EEC），使用“误导广告”的概念，“误导广告”是指任何形式的广告，包括其表述，欺诈或有可能欺诈其受众或收到广告的人；鉴于其欺诈性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者[2]。据此，可从广告存在的客观性和消费者认知广告的主观性两方面加以判断虚假广告。首先，从广告存在的客观性看，广告应当真实，广告的真实性既包括广告所传达的信息本身的真实性，也包括广告形式的真实性。虚假广告不具备真实性：其一，虚假广告不能客观地、实事求是地传递有关商品或服务的信息，广告内容是虚伪不实的或者是容易引人误解的。关于商品和服务的信息，欧洲理事会84／450／EEC号指令第3条规定：“判断广告是否具有误导性质，需要考虑到广告的一切特征，尤其是考虑到广告包括的如下任何信息：（a）货物或服务的特征，例如其可获得性、自然属性、制作、组成、方法或制造或提供的日期、目的适合性、使用、数量、规格、地理或商业来源或所期待的使用结果，或货物（或服务）的检验结果及特征；（b）价格或价格计算的方式以及提供货物或服务的条件；（c）广告人的性质、业绩及权利，例如其身份、资产、资质、工业、商业或知识产权或其获奖、荣誉。”[3]这方面，我国有关立法有零散的规定，《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《价格法》第14条第4款规定：“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”《广告法》第10条、第11条第2款和第3款、第12条规定：“广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确。”“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利做广告。”“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”将范围扩及于服务的提供，《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”只要发布了以上规定各项内容与真实事实相悖的信息，该广告就为虚假广告。对于“虚伪不实”与“引人误解”两者的关系，有些国家和地区的立法有规定，我国