上市4公司关联交易的理论概述.docxVIP

上市公司关联交易的理论概述（1）关联交易的概念理论概述关联交易是指关联人与控股或上市公司之间进行的交易，在外国和地区的《公司法》中，经常使用“关联企业①”、“董事抵触利益交易②”、“董事与公司间反向利益交易③”等类似的术语和概念，较少使用关联交易这个词汇，“关联交易”一词在我国大陆和香港地区大量地被使用。与正常交易不同，由于关联方之间的地位不平衡性和利益的冲突性，关联交易对上市公司及其股东来说，自始至终存在一种潜在的风险，它“是表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却由被控制一方决定的④”交易。关联交易是一种不为法律所绝对禁止的中性交易行为，但是由于控股股东所具有的持股控制上的地位优势，使其在决定公司经营事务时往往受到控股（大）股东自身利益的驱动，滥用自身的控制权，通过关联交易行为，侵害公司、中小股东和债权人等利益相关者的利益。如何避免非公平的关联交易行为，使之趋利避害，一直成为备受包括我国公司法在内的世界上的各个国家和地区广泛关注，屡禁不止、时常发生。相对来说，成熟市场经济国家，由于法规比较健全、监督的有效性、人们的意识经过多年市场经济的洗礼，关联交易问题发生的几率相对来说比较小；新型市场经济国家由于历史传统、人们的意识、法律法规的不完善，关联交易频繁发生，损害了广大投资者的利益，从而极大地影响到证券市场健康、有序地发展。（2）关联交易概念如何界定公司关联交易，在理论、实务和各个国家和地区的法律规范中，有着不同的做法，据了解，目前还没有一个完整、准确、权威的阐述。施天涛认为：“所谓‘关联交易’，是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款⑤”。柳经伟、黄伟等人认为：“关联交易是指关联人之间进行的交易”，“关联人是指对一方经营决策具有控制或重大影响的人，……关联人的外延由公司内部人（主要包括公司的控股股东、董事、经理等人员）及与内部人有利益关系①《德国股份法》第3章②《美国示范公司法》第8章第6节③《日本商法》第265条④克拉克：《公司法则》，117页⑤施天涛《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版第5页。2的第三人两部分组成，关联人在关联交易中施加控制或重大影响是通过内部人实现的①”。我国旧《公司法》第六十一条第一、二款规定：“董事、经理不得自营或者他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”，“董事、经理除公司章程或者股东同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。上述规定，与“关联交易”这一概念基本相吻合，并为法律所规制。但问题是，“除公司章程规定或股东会同意外”中的但书规定，即允许董事、经理等关联人员与公司进行交易，公司章程和股东会也从公司利益出发，难以顾及甚或损害债权人，仍不能保证债权人利益，旧《公司法》第六十一条主要是从维护公司的利益出发所作出的规定，并不是从债权人利益的角度来规定的。我国管理规范性文件从行为主体上对关联交易进行界定，相对来说更加有利于保护债权人的权益，虽然不能完全涵盖关联交易的所有主体，但就目前来说还是一种比较适合我国目前实际的做法。关联交易的一方为控股公司，另一方为与该公司有关联关系的从属“关系人”。“关系人”主要为两类，第一类为公司的内部人，如控股公司的董事、经理、股东；第二类为公司的外部人，这些人与公司的董事、经理、股东存在着千丝万缕的联系，在财产或其他方面存在着特殊的利害关系。（3）关联交易概念的法律界定关联交易的法律含义，相对于其不同的主体范围来说存在着一定的区别。我国现行《公司法》第217条规定的关联关系中的关联人包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员五种类型，其中控股股东是指其出资额占公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然达不到50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。美国一九三三年“证券法”第2.(a)11条将关联人定义为“除发行人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人或者与发行人一起直接或间接受着控制的任何人”。美国《示范公司法》上有“与董事有关的人”这一概念，“与董事有关的人”是指：（1）董事的配偶(配偶的父母或兄弟姐妹)，或董事的子女、孙子女、兄弟姐妹、父母（以及上述人的配偶），或与董事同在一家的人，或本条中规定的所有人的信托或不动产的实质性受益人；（2）该董事担任受托人的信托、不动产、无能力人、受保管人或未成年人。新加坡证券交易所对利害关系人的规定包括发行人的董事、首席执行官或控股股东，或者上述董事、首席执行官、控股股东中任何人的相关人士。根据我国《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定，关联方关系往往存在于控制或被控制、共同