第七讲犯罪的客观要件(二).ppt

第三款 行为 一、刑法中的行为概念 一、行为概念的机能： 1、作为基本要素的机能。行为应当为全部应受刑罚处罚的举止行为的表现形式提供一个上位的概念，故意和过失，作为与不作为。 2、作为结合要素的机能。没有行为的连接，也就无所谓犯罪构成。 3、作为界限的机能。行为的界限机能就是指刑法中的行为必须具有排除与行为构成变化特性无关、在刑法评价中不能作为犯罪对待事物的功能。 二、大陆法系国家的行为理论 （一）、因果行为论。因果行为论认为行为是行为人实现其内在的意思，而形诸于外界的人的行止，并由于这种外在的行止，而使外界发生了变动。行为人内心的意思是原因，所导致的外界的变动为结果，刑法中的行为就是这种原因与结果的因果流程。 因果行为论可以适用于所有的犯罪行为，满足了行为的基本要素机能。 这个理论从一开始就将行为界定为基于内在意思的人的行止，所以不仅纯粹的思想、动物的行为以及单纯的“感官刺激”的结果排除在行为之外，而且还适宜于将不受意志支配的行为，例如条件反射或者完全无意识的反应，彻底从刑法中排除出去，因此，因果行为论也能够满足行为的界限机能。 对于因果行为论的批判，主要来自三个方面： 1、因果行为论会使得刑法中的行为没有轮廓、漫无边际，对人类的生命表现也没有实质性的评价。例如，人有意识地踩死一只蚂蚁的行为，由于这种行为是基于人的内在意思，使得外界发生了变动的结果，所以该行为也应该被评价为刑法中的行为，从而可以进入刑法的评价领域。 2、当用因果理论判断不作为时，因果行为论所要求的肌肉和神经的紧张是无法证明的，如果在不作为犯罪方面放弃“外部世界的因果性改变”，而仅仅保留“任意性”作为行为的标准时，因果行为论作为基本要素的机能显得又不是很适宜。 3、在过失的不作为（忘却犯）的情况下，甚至缺乏各种单纯思想意义上的意志。如果将刑法意义上的行为还理解为“可以由意志控制的自然人的举止行为”，除非对这里的意志做出新的解释，否则，与因果行为论中的意思是不相容的。 （二）目的行为论。目的行为论的创立者是韦尔策尔（Welzel），他认为行为并不只是如因果行为论所主张的由自由意志所支配的因果历程，提出了与因果行为论截然不同的目的行为论。在韦尔策尔看来，人的行为是受有目的的意志控制的，为实现某一目标而有目的的受操纵的事件。他认为，行为的目的性是行为的基础，所以行为可以说是人类为了实现其目的，而依照预定计划实施的目的行为，这种有目的的行为受到目的意识的支配。  不足： 1、过失行为。 2、不纯正的不作为。 3、目的行为论将一些无意识的行为也排除在了刑法的评价之外。例如，熟练的汽车驾驶员无疑可以在无意识控制的情况下做出某种身体的反应。在这种情况下，缺乏通常意义上的意志要素，但是刑法将这种受理性控制的行为模式不予以评价似乎是行不通的。 （三）、社会行为论。 鉴于因果行为论与目的行为论的缺陷，德国刑法学者施密特（Eb.Schmidt）提出了社会行为论的观点。 “行为是对社会有意义的人的态度。” 社会行为论是综合因果行为论与目的行为论的见解而形成的一种综合的行为理论。社会行为论强调两点：一是意志支配性或可能支配性。根据社会行为论，刑法中的行为可能是目的支配的故意行为，也可以是造成社会有害结果的其他行为，可能是法规范所禁止的作为，也可能是法规范所期待行为的不作为。这种行为概念，可以满足“行为”作为所有行为模式上位概念的机能，即行为的基本要素的机能。 二是行为从社会规范的角度来说是具有重要的社会意义，这就将一些诸如条件反射的行为、故意踩死蚂蚁的行为等无社会评价意义的行为与刑法中的行为区别开来，从而满足行为的界限机能。由于社会行为论吸收了因果行为论与目的行为论的内容，能够较好地满足行为的各种机能方面，因此社会行为论为德国多数学者所主张。 社会行为论也受到一些学者的批判。 第一，社会行为论虽然注意到了所有可罚行为的表现形式，却是以失去具体的内容为代价的。 第二，社会的行为概念不能与构成行为的评价等级划清界限。 （四）人格行为论 人格行为论是日本学者团藤重光提出的一种新颖的、具有理论魅力的行为学说。人格行为论的学者认为，行为是人格的现实化，应该根据预见能力和结果支配能力来确定行为的概念。 但是人格行为论所主张的“人格”本身是一个内涵不清的概念，人格从根本上来讲，可能与责任有关，而且它的外延似乎显得无边无际。例如，坐井观天是否个人的现实化？是否刑法意义上的行为？还有，我们平时所说的人格很高尚的人过失犯了罪，到底应该怎么样来评价他的人格？所以人格行为论的核心观点在理论上有让人感到模糊之处，