国际私法课件第八章冲突法的一般问题.pptVIP

第八章 冲突法的一般问题 (Chapter Eight The General Issuse of the Law of the Conflict of Laws) 一、识别 二、反致 三、法律规避 四、外国法内容的查明 五、公共秩序保留 本章基本内容 第一节、识别 一、识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。（合同之债或侵权之债，合同诈骗或合同纠纷） 二、识别冲突及其产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别冲突产生的原因： 1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 关于未达到一定年龄的青年结婚需要父母同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视为婚姻形式问题。适用前一识别，则应引用当事人的属人法来判定其有无结婚能力；适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。 2．对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。 一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。 3．不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同 。 例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能不同。如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法系国家认为要约发出地为合同缔结地。再如，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视蜂房为不动产。 4．不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念。 如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。 三、解决识别冲突的方法 1．法院地法说 德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。 其理由是：第一，一国法院在处理涉外民事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国制定的，那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律，即依法院地法来识别；第二，依法院地法识别符合国家主权的要求，以防止法院对适用本国冲突法失去控制；第三，用法院地法识别简单易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。但反对者认为，一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。为了克服上述弊端，有人提出以法院地国的冲突法进行识别，并称之为“新法院地法说” 2．准据法说 此学说为法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者主张。其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。 缺陷：识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作准据法，是在识别之后才能确定下来。而此学说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入逻辑的恶性循环，难以自圆其说。 三、解决识别冲突的方法 3．分析法学与比较法说 含义： 认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据 4．个案识别说 含义：识别的标准问题不应采取统一的解决方法，而是根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别。 缺陷：这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。另外，这种学说赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。 6．二级识别说 此学说为英国学者切希尔、罗伯逊等所主张。他们认为识别可分为两个步骤：首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。而后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在准据法选出之后，要以准据法来识别。 缺陷：区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的划分标准又极不统一。准据法一旦确定就不存在识别问题，其