论诉讼中的抵销二.docVIP

论诉讼中的抵销二五、第二审程序、督促程序、执行程序中能否行使抵销权 　　(一)第二审程序中能否主张抵销 　　被告在第一审程序中未主张抵销，法院判决被告败诉后，被告不服判决而提起了上诉，并在第二审程序中主张抵销，第二审法院应否允许?对于这一问题的处理，同样应当综合考虑到双方当事人的程序利益及实体利益的平衡、诉讼经济等基本要求。从被告角度来说，抵销权是其依法所享有的实体权利，应当允许其在诉讼中主张抵销，而不论是在第一审程序中还是在第二审程序中。但从原告角度来说，在被告不于第一审程序中主张抵销而在第二审程序中始提出该主张时，如果允许其提出该项抗辩，那么原告的程序利益乃至于实体利益就可能会受到损害，因为，法院对抵销抗辩的判断是要产生法律效力的，允许被告在第二审程序中始提出抵销抗辩，显然剥夺了原告的审级利益，对原告来说有失公平。如果允许被告在第二审中提出抵销主张，并采取由第二审法院裁定将案件发回第一审法院重审的方式予以处理，则又可能造成诉讼迟延，不符合诉讼经济的要求，甚至于出现某些被告故意在第二审程序中始提出抵销抗辩以便拖延诉讼的情形。鉴于此，对于被告在第二审程序中始主张抵销抗辩的情形，笔者认为可以分为两种情况予以处理。 　　第一，立法上应规定，原则上被告应当在第一审程序中提出抵销抗辩。如果在第一审程序进行中，被告的自动债权与原告的受动债权已达到适于抵销的状态，即具备抵销适状时，[15]被告