商事仲裁与小型审判调解一体化的制度构造.docxVIP

商事仲裁与小型审判调解一体化的制度构造江苏亿诚律师事务所一、引言用调解作为争端解决手段，一直“和为贵”儒家思想价值观的外在表现方式，在历史长河中不断被传承。但是，与上层建筑所倡导的“无讼”、“能调则调”等指导理念相对应的，一定是部分受众对调解制度的彷徨与犹疑；或者对诉讼这种刚性的、强制性的、惩罚性的解纷手段的渴望，这也造成了我国法院诉讼案件的不断膨胀，因诉讼而承担的社会成本日益增加。庆幸的是，以营利为目的的商主体处理纠纷与争端显得更加理性，对非诉讼争端解决方式兴趣浓厚，并渐成气候。中国的商事仲裁制度最早可以追溯到1954年政务院发布政务院令，成立中国对外贸易促进委员会下属的对外贸易仲裁委员会（现更名为“中国国际经济贸易仲裁委员会”，简称“贸仲委”）。据统计，2013年，贸仲委受理各类经贸案件1256件，其中涉外案件375件，国内案件881件，案件数同比增长18.5%。2013年全年新受理的案件争议金额达到了创纪录的244亿元人民币，同比增长58%。这种快速发展得益于商事仲裁有其保密性高、仲裁期间较短的优点，但仲裁与诉讼的差别并没有想象中的明显：提高效率和降低费用是当事人选择仲裁的主要目的，但商事仲裁在收费上与诉讼相比优势并不明显，为保证仲裁裁决的公证性，仲裁期间也呈扩展的趋势。如依据最新的“贸仲委”收费标准，标的为200万的国内经济纠纷案件，大约收取48050元的仲裁费用，而同样标的的涉外经济纠纷，仲裁立案费和仲裁费达到85000元；商事仲裁仍然采取的是传统的对抗模式，并没有足够的措施来保证商主体之间寻求和解、维持原有的商业关系；在国际商事仲裁中，还会存在仲裁的承认与执行等问题。仅仅依靠诉讼与仲裁还不能满足商主体对争议解决方式的公正性、合理性、民主性的要求。二、商事调解应成为商事仲裁的重要补充商事调解正好满足了商主体的这些需求。或许从人的内心角度出发，法律是被天然的排斥的。这种潜意识可能来自于在法律出现之前，通过习惯、道德而衡平的解决纠纷的怀念。通过调解达成的协议相比诉讼、仲裁文书可能更容易的得到遵守。（一）商事调解的经济性优势同样聘请有经验的调解员对纠纷进行调解和仲裁，调解的费用相比较而言低廉很多。以国外著名的调解结构为例，AAA（美国仲裁协会，American Arbitration Association）免收调解的受理费，LCIA（伦敦国际仲裁院，London Court of International Arbitration）和ICC（国际商会仲裁院，The International Chamber of Commerce）都对调解案件不以标的额而以调解员的工作小时数收费，ICC的管理费用设上限1万美元。按照SCC（斯德哥尔摩商会仲裁院，Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）收费标准，以标的额为100万欧元的案件看，仲裁的费用为41400欧元,而调解仅需9300欧元。 （二）争议解决的效率因素当事人彻底的、快捷的解决争议是商事调解的主要目的，这也意味着双方当事人都要对解决结果有着足够的接受度。根据CEDR（英国纠纷有效调解中心，The center for Effective Dispute Resolution）的调查，75%的案件在调解当天达成协议， 14%的案件不久也达成协议，调解成功率达到惊人的89%。 这是因为，在仲裁中的当事人在经过不断的写上之后，双方都相应的降低了对结果的期望值，最后甚至会努力的避免适用仲裁结案——在仲裁过程中会寻找其他的争议解决方式，毕竟“一裁终局”和具有强制性的诉讼机制差异不大。因此商事调解在仲裁程序中有相当的发展空间。 （三）商事调解对武断性裁判的缓解商事调解避免了以“判断——心证”为核心的传统仲裁中解决纠纷的不确定性，让最后的结果虽不一定绝对公平，但一定是双方都能就收，从而实现双赢的最佳效果。商事调解的关注点不是双方的违约程度和过错责任，而是如何在现有状况下将损失减到最小，对双方的伤害降到最低。这种没有失利者的认知，让调解成为仲裁的有力补充。因此，本文试从域外经验为出发点，寻求一种能被广泛运用的替代性的解决模式，将商事调解植入到商事仲裁之中，充分发挥各自的优势。三、小型仲裁调解制度与商事仲裁的结合（一）小型仲裁制度的概述小型仲裁（Mini-arbitration），是小型审判这种司法ADR在仲裁活动中的改进。虽包含“仲裁”两字，但实质上是精心设计的模拟仲裁的调解活动。根据商事调解活动的自愿性原则，小型仲裁的设立与促进程序均由当事人之间的协议决定。双方选定调解人（通常是某一领域的专家、律师或退休法官）和双方高级行政主管组成模拟仲裁庭，双方陈述案情，提供证据，甚至可以像在仲裁庭内一样进行辩论。调解人结合案件的