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侵权立法若干问题思考(中) 郭明瑞 烟台大学 教授 　　关键词: 侵权责任法/归责原则/绝对权请求权/类型化 　　内容提要: 侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权,同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性,是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则,归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则,归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想,采取“框架式全面类型化”即规定侵权必要类型并采取总分结构,是类型化的现实模式。 　　三、关于侵权责任归责原则 　　法律体系有外部体系和内部体系之分。前者由抽象概念按照形式逻辑组成法律规则体系;后者由规定功能的概念和原则组成法律原则或价值体系。在侵权法立法上,准确定位侵权责任归责原则是使法律内外体系本身及其相互间和谐一致的关健。唯有如此,侵权立法才能最终提供合理的裁判或行为规则。 [1]否则,或叠床架屋,或上下窜乱,会构成法律效力体系矛盾、徒增法律适用之繁琐。例如,《民法通则》第123条规定高速运输工具致害责任是无过错责任,而原《道路交通事故处理办法》第2条却将之规定为过错责任原则,法律适用何去何从,颇费思量! 　　关于侵权责任归责原则的性质(其属于外部体系还是内部体系) ,有不同的观点。原则说将之定性为法律一般原则、内部体系;标准说称之为归责的抽象“标准”( criterion of liability) [2];折衷说则谓,“侵权法的归责原则实际上是归责的规则,它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策,同时又集中表现了侵权法的规范功能。” [3]我们认为,侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性,是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。 　　(一)归责原则的原则属性 　　侵权责任的归责原则是侵权法内部体系的主要组成元素。内部体系决定外部体系,侵权法的规则体系奠基于归责原则之上。归责原则决定着侵权行为的分类,也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。 [4]因此,为构建合理的归责原则体系,我们必须从归责原则的原则属性上确立归责原则识别标准。 　　一项归责原则的确立不能取决于其适用频率。我们不能因为在审判实践中过错责任原则的适用频率超出50% ,而无过错责任原则的适用频率不及50%,所以就认定前者属于归责原则,后者就不是归责原则。归责原则的确立也不取决于其在法典中的位置,一项归责原则当然可置于侵权法规范群之首以示其重要性,但于规范群之中间甚至末节中确立的归责规范并不意味着就不能成为归责原则。 　　归责原则之确立取决于其价值含量,规范功能之重要性以及体系必要性。我们知道,法律的内部体系以宣泄法的价值为目的,侵权法中的归责原则将宣泄价值的使命交诸各构成要件,并以最富价值含量的归责事由标示之。在逻辑关系上,损害、因果关系、违法性之存在,乃侵权行为成立之必要条件;而归责事由为重要性更居其上之充分必要条件。 [5]依传统的侵权责任的三阶层构造理论,过错为最后阶层的构造要件,因此才有过错责任之谓。因此,有学者认为,从价值宣泄角度看,无过错责任原则之称并不合理,因其采取否定式的界定统称规范目的各异的危险责任、担保责任、结果责任、信赖责任等,而就构成要件言,其又并不强求只有无过失才能归责,因而只具备法的形式价值,不具备实质价值。 [6] 　　价值是对社会生活目标的归纳。不可否认,现代社会价值目标多元共存(例如效率与公平,自由与安全) ,且相互间存在冲突,这就决定了承载价值宣泄的侵权归责原则只有多元化才能化解价值冲突,实现诸元价值的和谐共处。若偏置其一、漠视其他必引起“价值专制”进而损及相关阶层的利益。为此,“归责原则必须考量道德、效率、公共利益及社会变迁,构成多元的体系,其核心问题在于如何实践侵权行为法上的正义,即在分配正义上,须合理决定个人得享有之行为自由的自主性,在平均正义上,使被害人就其所受损害能获得应有赔偿。” [7] 　　很多学者倡导制定“侵权行为法一般条款”,并期冀其在法律条文中居于核心地位,成为一切侵权请求权之基础。但是,既为一般条款,就不仅应成为一切侵权请求权的规范基础,还应全面揭示侵权法的价值。由于归责原则需要宣泄的社会价值的多元性、冲突性,决定了立法者难以仅凭一个一般条款在价值上统摄侵权法,可能的选择做法无非有二:要么淡化价值宣泄色彩使之价值中立甚至空洞, [8]要么设立多个条款使每个条款承载一项价值,从而使“侵权行为法一般条款”的理想不攻自破。 [9]我认为,后