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市政公用事业特许经营地方立法可行性研究　市政公用事业特许经营制度作为推进市政公用事业市场化进程中的核心内容，正在引起社会各界的强烈关注。其中，市政公用事业特许经营的法律属性如何，如何在法律上对其加以规范等问题尤其显得突出，直接关系到我国市政公用事业改革的健康发展。目前，国家对市政公用事业特许经营的规范尚未上升到法律、行政法规的层面，相关的规定只有建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号，以下简称《办法》）这一部门规章，可以说国家对市政公用事业特许经营的法律属性并没有明确。但各省、市有关市政公用事业特许经营的实践已相继展开，实践中遇到的问题很多，比如哪些市政公用事业可以实行特许经营、实行特许经营的行业需要通过什么法律规范来规定、市政公用事业特许经营者是否必须通过招投标等公开方式来选择等，迫切需要通过法律法规加以解决。在国家尚未出台相关法律、行政法规的情况下，地方立法能否在这些方面有所突破成为各地政府部门关注的焦点。可以说，对市政公用事业特许经营进行地方立法的必要性已自不待言，目前更多的是对其地方立法可行性的疑虑。北京、深圳都已出台市政公用事业特许经营的相关办法，但其效力在《行政许可法》出台后遭到质疑，从而正在进一步研究将其上升为地方性法规。杭州市人大、市政府对市政公用事业特许经营的立法可行性也进行了较长时间的论证，可能不久也会将其提上立法日程。但市政公用事业特许经营的法律属性、如何与相关上位法衔接构建统一的市政公用事业特许经营法律框架是地方对其进行立法首先要考虑的问题，否则就没有地方立法可行性可言。笔者试从市政公用事业特许经营的法律属性、在上位法的框架下如何对市政公用事业特许经营进行规范、地方立法对于解决目前实践中遇到的问题可以有哪些作为等方面探讨市政公用事业特许经营地方立法的可行性。　一、市政公用事业特许经营的法律属性　关于市政公用事业特许经营的法律属性，目前大体有三种观点：（1）政府采购（民事合同）说。认为市政公用事业特许经营属于政府采购的范畴，因而特许经营协议是民事合同，应该适用《合同法》。（2）行政合同说。认为市政公用事业特许经营属于行政合同范畴，因为政府作为特许经营协议的一方，为了满足社会对公用事业的需求，享有对项目建设经营的指挥权、单方面变更解除合同权、制裁权等行政优益权。（3）行政许可说。认为对照行政许可法第二条，市政公用事业特许经营应属于“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的行政许可范畴。实际操作中主要采用行政合同和行政许可这两种模式。　笔者认为，要界定市政公用事业特许经营的法律属性首先要从界定其概念着手。关于市政公用事业特许经营的定义，《办法》表述为：“指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”市政公用事业具有公用性、公益性和自然垄断性的特点，在我国主要包括城市供水、供热、公共交通、市容环卫等行业。理解市政公用事业特许经营的概念要把握以下要点：1、特许经营的主体是政府和经营者；2、特许经营的前提是有关法律、法规有规定；3、特许经营的核心是引入市场竞争机制；4、特许经营的客体是特许经营权，其内容是提供市政公用事业产品或服务。　从上述概念分析中可以看出，市政公用事业特许经营不完全符合政府采购的特征，不利于保护特许经营者和社会公众的利益，政府也不能对其实施有效监管。同时我国目前尚未颁布行政合同法，将市政公用事业特许经营作为行政合同仅仅依据法理无法操作，特许经营者是否必须通过公开竞争方式选择、特许经营者权益受到损害时能否通过行政复议或行政诉讼途径得到救济等重要问题都不明确，而且纯粹合同模式太过市场化，对市政公用事业很难有效调控。由此看来，市政公用事业特许经营应属于行政许可范畴，适用行政许可法进行调整较为合适，事实上这一观点也已基本上为大家所接受。笔者亦认为，市政公用事业特许经营属于《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，应当在行政许可法的框架下进行整合，而特许经营协议则是该行政许可授权的具体内容的体现。当然，由于市政公用事业的社会公益性、特许经营所涉事项的极端复杂性，市政公用事业特许经营的法律属性如能通过国家立法进一步明确则更佳。　二、市政公用事业特许经营地方立法中存在的问题及其解决途径　对照《行政许可法》第十二条，市政公用事业特许经营属于可以设定行政许可的事项范围，设定此项许可必须在《行政许可法》的框架下依照法定的权限进行，并明确其范围、条件和程序。近年来，各省、市地方政府和市政公用事业投资人对特许经营的呼声很高，各地相继在地方立法