施建设监理概论第七章施工合同管理工作1.ppt

国际工程建设领域还广泛使用下列担保形式： 保证金，承包商以现金形式直接向业主提供信用 保证。 保留金，每月验工计价给承包商支付工程款时， 以便于工程合同不能得到有效履行，工程质量不 符合要求时用于返工及赔偿业主损失。（FIDIC） 信托基金，业主和受托人签订信用合同，业主将 一笔信托基金交给受托人保存，作为受益人的承 包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。（NEC） 同业担保，由另一家具有与被担保人具有同等资信 或更高资信的承包商作为保证人来提供信用担保。 （日本） 母公司担保：若承包商有其母公司，承包商应按招 标文件中规定的格式，由母公司向业主提出履约保 证书（英国NEC，FIDIC99版）。 FIDIC施工合同条件（FIDIC 1999年第一版）提 出了一个较为完整的建设工程施工合同保证担保 体系： 履约保证—母公司保函（针对联营承包），投标 保函，履约保证—即付保函，履约保证—担保书， 预付款归还担保—预付款保函，缺陷责任保证— 保留金保函，业主付款保证—业主开具的支付保 函，承包商履约及质量保证—保留金。 NEC（新工程合同条件）确立的保证担保体系： 履约保证—履约保函，履约担保—母公司担保， 承包商履约及质量保证—保留金，业主付款保 证—信托基金。 9、工程保险 国内已经颁布实施了《中华人民共和国保险法》， 《建设工程施工合同示范文本》根据保险法，规 定了建筑工程险（工程项目及运至施工场地内用 于工程的材料和待安装设备），第三方责任险， 承包商设备、财产险，承包商人员人身伤害险 （承包商必须为从事危险作业的职工办理意外伤 害保险）。 国内工程保险制度也同样存在一些问题。 《保险法》只原则规定了人身保险（人寿、健康 和意外伤害）和财产保险（损失、责任和信用）， 缺少对工程保险的具体操作性问题作出规定的配 套的法律、法规；国内目前推行的合同示范文本 对于工程保险的规定也过于原则，缺乏具体的操 作性规定（与FIDIC对比）；国内保险公司从 事专业性保险服务的能力较差，业主和承包商的 风险和保险意识较为缺乏；承包商的履约能力相 对较差，也导致工程保险本身风险较大，保险公 司缺乏提供保险服务的积极性；缺乏专业性的工 程保险中介组织和技术服务机构；工程保险费用 计入工程成本尚无法律、法规依据。 10、不可抗力的确定 不可抗力是当事人双方在合同订立时无法估计其 何时发生、发生后的程度及对工程建设项目的影 响度、同时也无法有效抗拒其影响的外界强制力 （包括来自自然界的和社会的）。 建设工程合同（特别是建设工程施工合同）因其 合同有效期较长，遭遇不可抗力风险的可能性较 大，故合同当事人双方应在合同订立时具体约定 不可抗力的具体类型，判别标准和不可抗力发生 后的风险责任。这是诸多建设工程施工合同当事 人特别容易忽视的。 合同争议的概念 合同争议，是指合同当事人对于自己与他人之间的权利行使、义务履行与利益分配有不同的观点、意见、请求的法律事实。合同关系的实质是，通过设定当事人的权利义务在合同当事人之间进行资源配置。而在法律设定的权利义务框架中，权利与义务是互相对称的。一方的权利即是另一方的义务；反之亦然。一旦义务人怠于或拒绝履行自己应尽的义务，则其与权利人之间的法律纠纷势必在所难免。在某些情况下，合同法律关系当事人都无意违反法律的规定或者合同的约定；但由于他们对于引发相互间法律关系的法律事实有着不同的看法和理解，也容易酿成合同争议。在某些情况下，由于合同立法中法律漏洞的存在，也会导致当事人对于合同法律关系和合同法律事实的解释互不一致。总之，有合同活动，就会有合同争议。丝毫不产生合同争议的市场经济社会是不存在的。 争议的解决方式 建设工程合同（特别是建设工程施工合同）在履行 过程中纠纷的解决是一个十分复杂的问题，可能的 主要的原因有两个：一是建设工程合同是一类内容、 关系特别复杂的合同类型，二是建设工程合同的复 杂的技术背景。而建设工程合同关系的稳定和有效 维系对于合同的当事人双方而言是十分重要的。国 内合同法、仲裁法规定了和解、调解、仲裁、诉讼 等四种纠纷解决方式。另外在国际工程建设领域， 最近十几年，还出现了许多种新的纠纷解决方案。 具有代表性的有：FIDIC 合同土木工程施工合同条 件（1987年版）所确立的的以工程师（监理工程师） 为核心的纠纷解决模式，NEC合同条件（新工程合同 条件）所确立的以独立的裁决人为核心的纠纷解决方 式，FIDIC 合同条件（1999年版）和世界银行土木工 程采购文件范本所确立的DAB（Dispute Adjustment Board）纠纷解决模式（成第三章第3、