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非法经营黄金期货交易的刑法规制【转载】 2014-05-29 13:46张 勇 张雅芳 【内容提要】面对日益猖獗、危害严重的地下炒金现象，刑法有必要介入加以规制，确立和贯彻黄金期货交易风险调控理念。对地下黄金期货交易中的欺诈行为，应根据不同情况分别认定为非法经营罪和诈骗类犯罪。司法实践中，应合理确定非法经营黄金期货的共犯刑事责任和定罪数额标准。 【关键词】非法经营 楚商所 现货 原油 诈骗 【转载者注】同样适用于现货原油，本人亦深受此害，三天亏损巨额7.6万元，湖北楚泰商品交易中心 从上个世纪90年代开始，我国地下炒金案件频发，近年来其影响和危害尤甚。“炒金”即黄金期货交易，投资者只需预付一定的保证金，就可以利用“杠杆率”进行数倍、数十倍甚至上百倍的交易，以期获取高额回报；而“地下炒金”则是指在正规期货市场之外非法从事黄金期货交易活动。在此类案件的刑法适用方面，司法机关面临诸多疑难和分歧，从中也折射出相关刑事立法的缺陷和不足。本文着重就“地下炒金”的社会现象与刑法介入、地下黄金期货交易欺诈行为定性、共犯与数额认定等司法疑难问题进行探讨。 一、地下炒金乱象及其刑法介入 （一）地下炒金行为特点及其危害 近些年来，国内股市低迷，楼市遭遇限购，通胀犹如猛虎，投资需求与制度供给不匹配的矛盾突出；而国际金价一路走高，人民币持续升值，炒金有利可图，大大激起公众的投资欲望，纷纷加入炒金大军。超高的杠杆率诱惑，超低的准入门槛，疏松的市场监管，使得使民丫间炒金活动转入政府管控的黄金期货市场之外，滋生了庞大的地下炒金产业链，并且普遍存在无人监管、多头监管、不服监管问题，可谓屡禁不止，乱象丛生。⑴2012年4月，上海市公安局松江分局破获非法经营黄金期货系列案件，捣毁8个犯罪窝点，抓获犯罪嫌疑人260余名。在短短一年时间里，地下炒金公司利用诱骗3000余名投资者“入套”，涉案资金达8700余万元，其社会危害性可见一斑。 归纳起来，地下炒金活动主要有以下特点：第一，设立炒金公司实行企业化运作。地下炒金公司以诱骗客户投资为主，内部组织比较严密，有作为组织者或出资人的“老板”，有作为高管人员和骨干人员的“总经理”、“经理”、“经纪人”等，还有处于下层的普通业务员。同时，许多境外黄金期货公司或机构在国内大力发展代理商，其手段类似于传销。从诱骗的对象来看，大多是缺乏期货交易知识和辨识能力，对其欺诈手法毫不知情的社会公众，因而该类行为具有涉众性的显著特征。第二，抬高交易杠杆，设置致命诱饵。炒金公司往往放大保证金交易比例，将炒金杠杆抬到1：100的比例甚至更高，并肆意夸大其盈利能力；炒金公司起初会让客户尝到些许甜头，之后逐步诱使客户投入大量资金，使之陷入巨亏泥潭而无法自拔。第三，搭建网络平台进行虚拟交易。炒金公司打着国外黄金交易（伦敦金）的牌子，模拟参照国际黄金价格走势，私下搭建做市商交易网络平台。其实该平台与国际市场毫无关系，客户的买卖申请并没有流入国际市场，而是在进行内部循环。在这种自制“内部盘”交易中，炒金公司通过网络平台与客户进行对赌交易，轻松赚取仓息、点差、佣金等，客户亏多少，公司就能赚多少。第四，采取欺诈手段骗取投资人钱财。炒金公司打着“炒外盘”、“高杠杆”、“赚快钱”旗号，精心设置骗局。有的炒金公司篡改客户的下单情况和交易数额，控制交易；有的通过给客户发布错误建议，使其操作失误或反向操作；有的操纵大盘的走势和数据，制造“伪盘”；有的直接将客户的系统锁住，使其无法下单。当客户意识到交易错误时，交易平台立刻会不失时机地延迟、死机、重启或无法登陆，最终使客户被公司强行平仓，使浮亏变成实亏。第五，善于“金蝉脱壳”，逃脱法律责任。在资金往来中，炒金公司往往采取第三方支付方式，而这个第三方账户完全是由炒金公司自己控制的。资金一到账，炒金公司马上通过网上银行分流至多个账户，反复周转，最终提现，其资金流向和用途事后很难查清。同时，代理公司基本上不和客户直接签订合同，即使签订委托操作协议，也是以工作人员个人名义签，即使出了问题，炒金公司也概不负责。另外，因交易平台服务器在境外，如果被骗的投资客户提起诉讼，因涉及境外交易，取证极其困难且诉讼费巨大，因而难以得到有效维权和实际赔偿。 （二）刑法介入地下炒金的必要 面对日益猖獗的地下炒金活动，在目前我国市场秩序乏范、行政监管不力的情况下，多数学者主张刑法须强力介入并加以惩治；也有的主张，不必通过刑法介入方式予以遏制，否则有可能抹煞市场在混沌阶段所作的创新和尝试。从相关行政法律法规来看，1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”2007年国务院颁布实施的《期货交易管理条例》以行政法规形式明确了地下期货交易的非法性，禁止场外交易和变相期货