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法律认识论视野中的法律渊源概念马驰内容提要:现有的法律渊源概念理论不能充分说明有关此概念的三个疑难。法律渊源概念应当从法律认识论来加以界定，法律渊源在性质上仍然属于法律，它是法律认识中的特定阶段，与法律规范相区别，同时在法律认识中呈现出层级化的特征。“非正式法律渊源”不是法律渊源，法律认识中涉及的其他非操作性理由也不属于法律渊源。法律渊源是一个充满歧义的概念。按照庞德的总结，西方学界对法律渊源概念较为知名的定义至少有五种:认为法律渊源是法律权威的来源;认为法律渊源是司法裁判的原始材料;认为法律渊源是法律权威的文本;认为法律渊源是创制法律规范的机构;认为法律渊源是发现法律表达形式的论著。在国内的法理学教科书及相关论著中，学者们对法律渊源概念的界定也并不统一，比较知名的观点有，法律渊源是法律的表现形式;法律渊源是法律的效力来源,法律渊源是法律的栖身之所;法律渊源是法官发现法律的场所。长久以来，人们对于法律渊源的这种歧义并无太大不满。论及法律渊源的学者常常在罗列出他人的观点后，匆匆为自己理想的法律渊源概念做出界定。在通常的学术研究中，不同学者对同一概念有不同的认识并不罕见，只要人们能够在自己的论述中一以贯之地使用其为此概念指定的含义就可以了。然而对于法律渊源概念来说，此种“语义多元主义”并不足以阻止本文对此概念的进一步探究。从原则上来说，对一项在法律语境使用频率极高的专门术语开展一种更为理论化的探究，从而尽可能地消除其模糊和歧义，无论如何都是有意义的。联系到当下国内法学界的研究，一些学者近几年对某些诸如指导性案例、政策等新型材料的“法源地位”颇有议论，例如时常主张某类材料属于我国的法律渊源或“非正式法律渊源”，而明确法律渊源的概念显然是展示这类主张确切含义的必要前提。围绕着法律渊源概念，有几个明显的疑难问题值得人们认真对待:法律渊源是法律吗?法律渊源与法律规范是何种关系?法律渊源是一个专属于司法裁判的术语吗?区别正式法律渊源和所谓“非正式法律渊源”的标准为何?任何一种法律渊源理论如果不能很好地直接回答上述问题，便难以被视为一个恰当的法律渊源概念。在这篇文章中，笔者将以上述疑难问题为契机，以法律认识论或法律的认识过程为视角，为法律渊源概念归纳和确认出一个实际上已经包含在法律语境中的确切含义。一有关法律渊源概念的三个疑难学者们对于法律渊源概念内涵的界定看起来五花八门，但对此概念大致的外延却未必有争议。实际上，制定法、司法先例、习惯法、学说等材料几乎是所有研究法律渊源的论著都会涉及到的内容。对此，本文以学界常见的三种具有代表性的法律渊源概念为素材，指明这些理论中存在的疑难之处:其一，作为法律表现形式的法律渊源。法律渊源与法律的承载形式或外部形态有关。如果人们能够接受，制定法、司法先例、习惯法、学说等常常构成法律渊源理论的主要内容，那么又如何区分这些不同的法律渊源呢?一个最明显的答案莫过于，构成这些法律渊源的物理方式是不一样的。制定法是特定机关创制的一般性条文，司法先例是特定条件下司法机关的已决判决，习惯法是频繁发生于实践中被人们公开认可(无论以何种方式)的特定行为模式，学说是学者发表的学术意见。由此，即便在表述上略有差异，许多已有的法律渊源概念都认定了法律渊源是法律的承载形式。但是，如果说法律渊源是法律的表现形式，并不清楚的是，我们究竟在何种意义上区分法律和法律承载形式呢?又为什么要进行此种区分呢?某部制定法的某个条文写着:“盗窃者应被处以三年有期徒刑。”所谓法律的承载形式指的就是这些写在白纸上的油墨印记吗?如果是，区别法律承载形式的那个“法律本身”又在哪里呢?“盗窃者应被处以三年有期徒刑”这一表述有什么问题吗?对此为何要区分“法律本身”与法律的承载形式呢?其二，作为司法裁判依据的法律渊源。法律渊源与法律适用(application)有关。假设有法官在审理某个案件，他按照宪法的规定，认定某部文件S属于该国的制定法，并依据S做出了一个司法判决J。无论人们对法律渊源作何理解，S都构成了法律渊源，在不添·112·法律认识论视野中的法律渊源概念加其他条件的情况下，J不是法律渊源。很明显，S被法官在司法程序中适用了，这是谈论法律渊源的重要前提。于是，“被适用”或至少“可能被适用”应当是法律渊源概念产生和发挥其功能的语境。法律渊源与法律适用间的关联性被一些学者作了充分的发挥。国内学界目前针对法律渊源的一个代表性观点便是，法律渊源学说应当从之前的立法中心主义的视角，转变为司法中心主义的视角。这显然是因为，在司法的视角下，法律渊源的确是被适用的。此种观点虽然为学界所广泛接受，但让人十分疑惑的是，所谓“被适用”究竟是什么意思呢?如果上述理论只是因为法律渊源与法律适用间的关联性就强调所谓法律渊源的司法中心主义视角，那么一旦能够证明立法或其他法律活动也可能存在