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传统地权秩序对土地承包权的挑战 吴向红 福建师范大学法学院 副教授 　　　关键词: 主体虚位/前所有权/乡里中间层/永业/田面 　　内容提要: 农村土地所有权“主体虚位”是表面现象,关键是所有权的权能可否具体化。 　　一、“主体虚位”的前所有权解读 　　联产承包要解决的是人民公社造成的农民与土地疏离的严重问题,这一改革的成功,曾经大大缓解了农民与土地的紧张关系。但是,联产承包毕竟只是一种应急的改革措施,二十多年的实践已经暴露出这一改革的局限性，《物权法》试图用土地承包权的物权化来克服这些局限,这一努力也使得联产承包的一些基本问题呈现到了法理层面。其中最突出的问题就是“农民集体”作为法律主体的虚位,即所谓“主体虚位”的问题。 　　围绕农村土地问题,学者们提出了各自的思路,形成了集体所有制改良、国有永佃、土地私有化三种不同的策略。但是,这三种策略均以不同的方式遇到了土地所有权这一根本性的难题,并在这一问题上分别陷入了法律的、实践的、政治的困境。如何突破这一困境? 　　1、 所有权并非地权秩序的必要条件 　　所有权是罗马法的概念,它是指“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”,它用来表示“对物的最高权利”。这一观念将土地所有权和“地域主权”等量齐观,其原始形态是以“神圣边界”为标志的“绝对的、排他的权利”,在早期的罗马,直到戴克里先时代(公元292年),拥有土地所有权意味着豁免土地税。支持所有权转让的是市民法,因此,即便在罗马,所有权的分配也只限于意大利域内和被授予“意大利权”的城市,行省不适用市民法,行省的所有权要么归皇帝(帝国行省),要么归“意大利人民”(元老院行省),它一直处于一种冻结、未分配的状态,我们不妨称其为“前所有权”状态。 [1]所以说,外省的地权秩序是一种“前所有权”秩序,由于其所有权被绝对垄断,对于一个公民而言(皇帝除外),拥有外省土地的所有权是一个没有意义的概念。作为补偿(也正是为了补偿这一缺陷),他可以拥有“永佃权”。罗马的情况向我们表明,所有权的分配不是地权秩序的必要条件,前所有权的地权秩序甚至存在于古罗马。 　　进一步观察后容易发现:所有权并不是一个普遍的概念,它必须基于罗马法(和对罗马法的继承),其核心观念是主体对客体的绝对和排他的支配,在其它没有受罗马法影响的文化中,例如古日耳曼和古代中国,不一定会发生这种所有权观念。因此,日耳曼法的土地制度就没有所有权这一要素;而中国的土地制度,不管是官府的律令还是民间的习惯,只提到过“所有”,从来没有提到所有权。对于土地,中国的“官吏意识”就是仁井田升所谓的“王土意识”, [2]在这种意识之中,能够称得上所有权的东西是绝对不可分配的,它只能为皇上独有。“民间意识”则是把土地看作“业”,正如寺田浩明分析过的,中国民间的土地秩序是以契约为基础的管业秩序,土地的典卖顶退批流推等等交易均未涉及所有权的转移,交易的对象是“管业地位”。 [3]因此,古代中国的土地秩序同样是一种“前所有权”的秩序,你可以花钱买地,获得“起耕”或“收租”的管业地位,但是,没有任何法律支持你对绝对的、排他的所有权的要求,因为这一要求势必对皇权的神圣提出挑战。 　　事实是:除非皇上恩准,任何田地都必须赋税,皇上如果生气,任何人的田地都可以“没官”。所以我们说,自从秦建立了以皇权崇拜为核心的极权统治以来,中国土地的“所有权”从来就是被绝对垄断的(民国法典算是一个插曲),丝毫没有分配的可能。民间的地权秩序只能以这一事实为前提,在官府看来,所谓的土地分配,是许民“占田得业”而已,“圣意”随时可以改变这一状态。所以,直到清代,顾炎武说起民田都是说“受田”———一个与“授田”对应的非常古老的词汇。 　　因此结论是:所有权的分配乃至所有权概念本身都不是地权秩序的必要条件。完全可能存在“前所有权”的地权秩序,其中要么没有“所有权”可言,要么是所有权始终处于被垄断、未分配的状态。此时,对百姓来说,土地的所有权没有任何意义。 　　2、“集体所有”能否得到合乎法理的表达 　　“集体所有”土地是宪法中的一个范畴(名色),与之相对的范畴是“国家所有”土地。从现有的法律体系看“,集体所有”土地的所有权到底属于谁?主体虚位的难题与此相关。 　　《宪法》第10条对集体土地的界定如下:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”“集体所有”土地是“农村和城市郊区的土地”中没有被法律规定为国家所有的那部分,它是一个帕累托所谓的“剩余物”。 　　“农村和城市郊区的土地”并非土地类别,其确切含义应该来自于行政区划。 　　其实,在中国传统中,民田中也有“集体”性质的,而且“集体”拥有的民田为数不少,就是所谓官田之外的“公田”,包括族田、祠田、学田、寺田等。那么,能不能把“集体所