2014一级建造师《法规知识》丢分点分析：建设工程代理制度.docxVIP

2014一级建造师《法规知识》丢分点分析：建设工程代理制度一、精准考点采集?有关代理的知识点均要求掌握。以下内容需要重点注意。?1．代理包括委托代理(最常见，建设工程基本都是委托代理)、法定代理(比如监护人)和指定代理(法院或单位指定)。?2．自然人和法人均可成为代理人，但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如，《招标投标法》规定，招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立，并具有法律规定的条件。?3．代理人与被代理人的责任承担：?(1)没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。?(2)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。?(3)第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。?(4)代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。?(5)代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。?4．建设工程代理的一些特别规定：?(1)不得委托代理的，比如转包和违法分包；?(2)必须取得法定资格，比如对招标代理的资格要求；?(3)民事法律行为，一般是委托书等情况，要按照要求一一照办，比较正式。?(4)有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。其中，①、②、⑤是建设工程中常见的情形。?5．一个比较陌生的代理——表见代理。?表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而需由被代理人负授权之责的代理。构成要件：?(1)存在事实及理由——客观要件；?(2)存在过失——本人表达了足以让第三人相信的表示或实施行为，发生了外表授权的事实；?(3)相对认为善意——主管要件。二、高频答疑点?1．若代理人签完合同后死亡，该合同有效吗??答：代理人的代理权自动消失，但不影响合同的履行。?2．工程分包、企业负责人委派项目经理是不是代理关系?答：是委托代理。?3．有关表见代理的法律规定是什么?行为人如果不是订立合同而是其他行为，该代理行为也有效吗??答：《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该规定在于保护善意相对人的合法权益，如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为，适用于《民法通则》第66条规定。4．被代理人死亡也属于委托代理终止情形吗??答：不属于，属于法定代理或指定代理，注意区分。?5．“企业法定代表人在相对人知道其越权代理的情况下，代表企业签订担保合同，这份合同的效力待定。”这句话对吗??答：该越权合同是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道则待定(因为还有企业是否承认)，不知道则有效。?6．表见代理和越权代理的区别和联系是什么??答：简单说就是表见代理是相对人相信代理人有代理权，其后果是代理有效。越权代理是指超越权利的代理，如单位负责人超越股东大会代理相关事宜。代理是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道效力待定，不知道则有效。?7．法院指定小李担任某案的书记员是指定代理吗??答：不是，这是单位内部工作安排。作为书记员做记录是他的工作，他没有代理任何人的任何事务，不属于代理范畴。?8．请陈述法定代理或指定代理的终止。?答：出现下列情形，法定代理或指定代理终止：?(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；?(2)被代理人或者代理人死亡；?(3)代理人丧失民事行为能力；?(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；?(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。?9．被代理人死亡的，委托代理人实施的代理行为是否有效??答：《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第82条规定四种情况下有效：?(1)代理人不知道被代理人死亡的；?(2)代理人的继承人均予承认的；?(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；?(4)在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。?10．转托他人代理的责任承担是什么??答：《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事