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浅谈巨额财产来源不明罪的完善 随着社会主义市场经济体制的建设深入，整个社会处于大转型状态，而转型时期的各种制度的不健全，给了腐败分子有可乘之机，他们利用手中的权力大肆侵吞国有财产，给国家造成了巨大的危害。为此，我国在1997年修订《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为截堵性条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是，随着司法实践的深入，这一截堵性条款暴露出功利立法上 的考虑不周和前置制度建设上的不健全，需要我们与时俱进地进一步完善，从而使该罪更贴近打击腐败分子的实践。一、巨额财产来源不明罪现状分析 所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。 但是，综观近年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并没有起到应有的作用，甚至反而成为一些贪官们的“避风港”和“保护伞”，给了腐败分子在明文规定的条文面前“全身而退”机会。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果。同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即自设立以来其作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，反而成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，甚至是个别贪污腐败分子自保的借口，这给依法执法带来了诸多责难。总之，其罪中构成要件的独立性与实践上的附随性冲突，这两对矛盾使得巨额财产来源不明罪陷于十分尴尬的处境。 二、巨额财产来源不明罪的完善 针对以上弊端，笔者认为有必要从立法和制度两方面对巨额财产来源不明罪予以完善，只有这样，才能充分发挥这一罪名在惩治腐败方面的积极作用，体现出立法者当初的立法原意。 （一）巨额财产来源不明罪立法完善 1、犯罪主体方面的完善。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现，那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以完善，应明确地规定无论是现任的还是曾任的政府官，只有这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实地开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以，笔者认为应当将下列人员纳入该罪的主体范围：各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员，以此实现我国刑法的立法价值取向，抛弃该罪所具有的功利主义倾向。 2、完善条款表述。第一，该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法：一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。笔者认为，持有说将”可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的，对此侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些“蛀虫”规1