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作品的概念、本质及独创性研究 [摘要]：著作为权利之源泉，著作权之客体；著作人乃权利之归属，为著作权之主体。有著作才生著作权；有著作权，法律才有加以保护之必要。因此，著作与著作人是著作权法框架的两大基石。作为著作权客体的作品的概念、本质及独创性是什么，判断作品是否侵权的理论依据是什么，是著作权法首先必须予以解决的问题。 在本文中，作品的概念、本质及独创性之间有着严密的逻辑关系。首先笔者提出了一个学理上的作品的概念。作品是国家以法律形式认可的（包括正面条件和反面条件）可版权作品，这个概念本身包含了作品的本质和构成要件。“思想/表现二分法”是形成作品概念的基石，而作品的本质就是通过研究动态的“思想/表现二分法”——作品形成的过程得来的。作品的本质是思想和形式载体的统一，这是对“思想/表现二分法”的高度诠释。独创性是作品构成要件的首要条件，作品的概念体现了对独创性的要求，即独创性是国家以法律形式认可的正面条件之一。独创性进一步回答了作为作品本质的“思想与形式载体的统一”中的“思想”与“形式”要达到什么程度才能受版权法保护，实践中也正是通过独创性的研究来深化对作品本质的认识，于是产生了各国审判实践依据的基本理论和方法——“思想/表现二分法”与独创性理论的结合。 本文正是以作品的概念、本质及独创性之间的逻辑关系进行篇章布局的。首先明确版权理论中作品的概念及其临界概念，通过对作品的形成过程的研究得出作品的本质；然后比较研究具有代表性的国家或地区关于独创性的理论的含义，试图揭示不同法律制度下不同的价值取向。完成上述基本理论研究后，转向实践领域，基于各国在审判实践中依据的基本理论和方法——“思想/表现二分法”与独创性理论的结合，提出了判断作品类型的公式和审判思路，并以此进行实证分析，最后提出了对我国著作权法有关作品问题的建议。 本文没有理论上的创新。但文章从作品的概念、本质及独创性之间的逻辑关系的角度进行研究，体现了独特的研究视角；文章依据已有理论所提出的作品概念、本质及“思想/表现二分法”与独创性理论的结合等又是笔者独创性的研究结果；值得一提的是，笔者提出的作品类型公式及审判思路可以说是一种方法上的创新。 关键词：作品 表现 独创性 思想/表现二分法 结合理论 引言 在版权理论中，“作品”是一个非常重要的基本概念，同时也是人们非常熟悉的概念，以至于许多学者在研究版权理论时从来没有认真地向自己提出过“作品的概念是什么？“作品的本质是什么？”等看似简单实则很难准确回答的问题。由于对作品概念缺乏深刻的认识，一些学者在论及作品概念的时候，或者直接援引某一国家版权法中有关“作品”的定义；或者采用穷举法把各种类型的作品一一列举出来；也有些学者试图给作品下一个一般性的定义，但是因为不能全面准确地理解作品的本质属性，不能把握作品的概念与其他临界概念之间的关系，因而这些定义难以被学术界普遍接受。事实上，作品的类型是随着社会的发展而不断丰富的，运用穷举法难以穷尽所有的作品类型，因而这种方法不能对作品本质进行一般性的描述，难以揭示出作品概念的内涵。版权理论研究者的任务不应该是熟练地引用任何一国版权法中作品的定义，而是要从理论上对这些定义进行解释，揭示出作品的概念及其本质。 作品的构成要件也是版权法上一再发生争议的基本问题之一。不管作品的构要件中是否包括复制性和固定性，所有建立了版权制度的国家普遍把独创性作为作品构成要件的首要条件，独创性也是审判实践中判断作品是否侵权的重要标准。但是各国法律上对独创性的理解并不完全相同，这也是各国长期以来在司法实践中一直没有最终解决的问题。但随着统一的国际版权条约的出现和发展，各国纷纷借鉴他国的立法标准与审判经验，独创性的理解也逐渐趋同。欧盟数据库保护指令的出台不仅体现了各国对独创性理解的妥协，同时其“单独一类权利”的规定也是对独创性的突破。 随着科技的进步和人们权利意识的增强，现实中出现了不少困扰法官的热点案例。早期的如1990年的“电视节目预告表案”，近期的如对《一个馒头引发的血案》的争论。这些案例带给我们的思考是，作品的本质到底是什么，审判实践中依据什么理论和标准判断作品是否侵权？本文立足于作品基本理论问题的研究，并尝试提出新的见解和方法以期回答上述问题。 1作品的概念及本质研究 如引言部分所述，我国一些学者在论及作品概念的时候，要么直接援引某一国家版权法中有关“作品”的定义，要么采用穷举法把各种类型的作品一一列举出来。这是很不科学的，对作品概念及本质的研究要从基本理论出发。概念是我们认识和思考问题的逻辑起点，对概念的分析研究与对新问题的研究同等重要，具有同等的理论价值。本部分的概念是全文的基础，本部分提出的基础性概念有可版权作品、版权作品、思想、表现、内容、形式、形式载体、固定载体、复制载体、作品原件、复制品、作品本质等。