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2016年【司法考试】民法学第一节第四章第一讲 债法总论的若干问题二、债的消灭（★★★）（三）抵销（★★★）1．法定抵销（《合同法》第 99 条）（1）法定抵销权的成立要件。符合法定抵销权成立要件的状态，称为“抵销适状”。“抵销适状”是一个重要的概念。法定抵销权的成立要件有四：①须双方互负债务。换言之，双方互享债权。主张抵销一方的债权称为主动债权；被抵销的债权称为被动债权。须注意：“双方互负债务”这一要件有两个例外：（a）《合同法》第 83 条规定的债权转让中债务人对债权受让人的抵销；（b）在保证中，债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以就主债务人对债权人所享有的债权主张抵销保证债务。②双方债务的给付种类、品质相同。举例说明：甲欠乙 100 万元，乙欠甲 80 万元。假设，甲欠乙的 100万元已过诉讼时效（发生于乙的法定抵销权成立之前），乙欠甲的 80 万元未过诉讼时效。你猜怎么着？①乙无权主张抵销 80 万元；但甲有权主张抵销 80 万元。②但有例外。若甲欠乙的 100 万元诉讼时效期间经过之前，乙已经处于“抵销适状”，在甲欠乙的 100 万元诉讼时效经过后，乙仍有权主张抵销。③须主动债权已届清偿期。举例说明：甲欠乙 100 万元，乙欠甲 80 万元。假设甲欠乙的 100 万元 8 月1 日到期，乙欠甲的 80 万元 9 月 2 日到期。你猜怎么着？①则 8 月 1 日至 9 月 1 日期间，乙有权主张抵销（乙主张抵销的，视为放弃期限利益），甲无权主张抵销。②9 月 2 日以后，甲、乙均有权主张抵销。④须双方的债务都不属于不能抵销的债务。不得主张抵销的债务，大致包括以下三种：（a）性质上不得抵销的（见例 1 和例 2）。（b）法律规定不得抵销的。例如，民诉法规定，强制执行时应当为被执行人保留必要的生活费用，因此，对于这些应付费用不得主张抵销。例如：甲欠乙公司 5000 元已经到期，乙公司每月应发甲工资 2000 元，甲生活困难，全家每月仰赖这 2000 元工资生活，乙公司不得主张抵销。（c）当事人约定不得抵销的（《合同法解释（二）》第 23 条）。【例1】郎朗与李云迪住楼上楼下，都有失眠的毛病。失眠时，二人常常于凌晨 3 点多钟弹钢琴，彼此影响，失眠症状日甚一日。2014 年 4 月 1 日，郎朗与李云迪约定：“从今以后，两人彼此互负不得于凌晨 3点至凌晨 6 点弹钢琴的义务。”问：2014 年 5 月 1 日，李云迪得否主张双方的债务抵销？答：不能。原因：二人互付不作为债务，不作为债务属于依照其性质不得抵销的债务。【例2】郎朗欠李云迪的 100 万元已到期，一直拖欠不还。一日，李云迪将郎朗暴打一顿（郎朗因此受有 80 万元的损失）。问：李云迪能否向郎朗主张抵销 80 万元？答：不能。原因：因故意侵权产生的债务，侵权人不得主张抵销。总结：下列债务均属依照性质不得主张抵销的债务：①不作为债务、提供劳务的债务。②具有专属性的债务，如抚恤金、退休金、抚养费债务。③因“故意”侵权发生的债务，侵权人不得主张抵销，受害人可以主张抵销。④约定应向第三人为给付的债务。第三人请求债务人向第三人履行的，债务人也不得以第三人对自己负有债务而主张抵销。（2）法定抵销权的行使。法定抵销权人主张抵销的，应当发出抵销的通知（书面、口头均可），通知到达对方时，产生抵销的效力。法定抵销权为形成权，抵销权人为抵销时，无须对方当事人的同意。抵销时不得附条件或附期限。须注意：《合同法解释（二）》第 24 条规定了抵销相对人的异议期间：“对于债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起 3 个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”（3）法定抵销权的行使的法律效果。符合法定抵销条件的，抵销的通知到达相对人时，双方的债权在“对等额内消灭”。例如：甲欠乙货款50 万，乙欠甲租金 10 万，均已到期，乙向甲主张抵销，抵销的通知到达甲时，乙对甲的 10 万元债务消灭，甲对乙的 50 万元债务消灭 10 万元，还剩 40 万元。（4）法定抵销具有“溯及力”。指抵销时，债权债务溯及最初得为抵销时（“抵销适状”；“法定抵销权成立时”）消灭。①自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不再发生支付利息的债务。如果在抵销适状发生后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销而使债之关系消灭，对方已受领的利息构成不当得利（见例 3）。②自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不发生债务人迟延履行的责任。自抵销适状时，债务人不负支付迟延利息、支付违约金等违约责任。③自抵销适状时，债务发生的变化（如债权让与；主动债权罹于诉讼时效；被动债权被扣押），对抵销权的行使不生影响（见例 4）。【例3】甲欠乙 10 万元（