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外观设计专利保护对象研究 　　摘 要：取得专利的外观设计必须符合融入于产品、富有美感、适用于工业应用、新颖性、非功能性、非冲突性等要求。《专利法》第三次修改又加入了一项排他性的设置，即主要起标识作用的平面印刷品不得授予外观设计专利。这项规定的内容其他规范已做出规定，而它的表述却使得部分本应属于外观设计保护的对象被排除在外，过度地限缩了外观设计专利的保护对象。 　　关键词：外观设计专利； 保护对象； 平面印刷品； 标识作用 　　一、外观设计专利保护的要求 　　1.《专利法》定义要求 　　《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第2条第3款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。这里明确了对于外观设计获得《专利法》保护的四项要求：①产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合；②富有美感；③适于工业应用；④新。这四项要求：第一项要求设计应当是融入于产品之中的而不仅是存在于包装或者其它依附于产品、在使用产品时便与产品相分离的的外在形式之上的，即从产品产出一直到寿命终结都是与其融为一体不可分离的；第二项要求设计具有吸引消费者的功能；第三项要求可以通过工业生产方法重复制造；第四项要求不与在先已有设计相同。 　　2.非功能性要求 　　笔者认为非功能性与富有美感其实是对同一要求从不同角度来看，对于产品而言外观设计的作用是装饰性，对于消费主体的感知而言外观设计的作用就是具有美感的吸引力。而显然，这种美感如果是由产品本身的性能而产生的，则同类产品将会具有相同的美感，那么这种美感在同类产品中的吸引力是相同的，同类事物无差别的吸引力等于无吸引力。同时，同类产品都具有的美感自然不能赋予某个生产者以专利保护，否则等于剥夺了其他生产者生产该类产品的权利。 　　3.非冲突性要求 　　《专利法》第23条要求外观设计专利具有菲冲突性，笔者认为其中应当不属于现有设计的规定是对第2条中新设计的重复，既然已经要求是新设计，则自然不会属于现有设计。 　　二、新增排除性要求 　　2008年专利法第三次修改后，在第25条第1款中新增了第（六）项规定，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。这一项新增加的规定，排除了起标识作用的二维平面印刷品被授予外观设计专利的可能性，这一排除使得不小一部分设计外观不再受专利法的保护。这一项所排出的设计必须同时具有二维平面印刷品和标识作用两个特征。《专利法》规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，这样的设计天然地具有帮助识别的作用。例如BURBERRY的英伦风格子图案让人一看到就联想到BUEBERRY这一品牌，BURBERRY将该种图案印刷在其生产的香水瓶体上，BERBERRY的香水瓶本身并不具有十分显著的特征，其最明显的特征极为其经典的米色格子图，也是这种图案让消费者一眼即可辨识出它是BURBERRY的产品，在这种情况下似乎刚好符合了第25条第1款第（六）项规定的同时具有二维平面印刷品和标识作用两个特征，而应当被排除在授予外观设计专利的对象之外。笔者并不否定该条设立的提高外观设计创新水平、减少外观设计专利权与商标专用权之间交叉与冲突的良好初衷，但是笔者认为这样的规定可能会不合理地排除了一部分本应受到专利外观设计保护的对象。 　　首先，《专利法》第2条给予外观设计专利的定义本身决定了在很多情况下外观设计就是二维平面印刷品。该定义包含六种外观设计可能存在的情况：①形状；②图案；③形状与图案的结合④色彩与形状的结合；⑤色彩与图案的结合；⑥色彩与形状、图案的结合。形状、图案、色彩是外观设计的三要素，在这三要素中，形状基本属于三维立体状态，而图案和色彩都是二维平面状态的。将这三个要素排列组合所得出的六种状态中凡包含形状的都算作三维立体设计，则仍有三分之一的设计是二维平面的。这还不算以图案、色彩为主要设计特征，形状属于次要设计特征的设计情况。此外，根据上文分析的功能性设计的排除，又使得由产品自身性状或者主要由自身性状所形成的外观设计这样一种多以三维立体状态呈现的设计被排除在能够授予专利的外观设计之外，进一步减少了原本占三分之二可能性的三维立体设计的存在，使得二维平面设计存在可能性的比例超出了原本所占的三分之一的比例。因此，根据法条规定的设置，有可能获得外观设计专利的外观设计中本身就有很大一部分二维平面设计的存在。又由于图案、色彩基本上都需要通过印刷表现出来，这些二维平面设计在很大程度上就是以二维平面印刷品的状态呈现的。 　　其次，《专利法》要求外观设计专利能够为工业应用，即具有实用性使得外观设计必然与其产品相结合被较大范围