违约金国家干预适用的研究.docx

在职攻读法律硕士学位论文违约金国家干预的适用研究导作师：韦忠语者：徐晓瑮副教授中国·重庆二○○八年九月中文摘要1、违约金在合同实务中应用极为广泛，《合同法》114 条第 2 款仅对违约金过高作了原则性规定，实务中对违约金国家干预如何适用有很大的差异。如何理解与适用《合同法》114 条第 2 款，对于审判实践，对于保护交易与促进公平交易起着非常重要的作用。2、我国立法与司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，我国合同法并不禁止惩罚性违约金，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金，按照合同自由原则，这种约定有效。将迟延履行违约金视为惩罚性违约金是对合同法的误读。违约金具有一般担保的作用的折衷说观点却得到大多数人的赞同。正确认识违约金所具有的一般担保作用，明确违约金所具有补偿性与惩罚性双重性质，对于制裁违约行为，有效地督促合同债务的履行是十分必要的。3、违约金制度赖以存在的基本理论依据在于合同自由原则，但是，合同自由从来都不是绝对的。对违约金问题是否采取国家干预是合同自由与合同正义相冲突的产物。合同正义是合同自由的核心，限制合同自由，也是为了实现真正的合同正义。4、违约金与赔偿损失联系紧密，这两种违约责任在适用时极易混淆，弄清违约金责任与赔偿损失责任对于正确适用法律尤为重要。违约金与赔偿损失有着重要的区别。违约金有一定的担保作用，违约金有预定性，违约金有惩罚性，主张违约金无须举证。5、违约给守违约方造成的损失，是衡量违约金过高的重要标准，也是法官是否减少违约金数额的依据。怎么确定损失的数额？由哪一方对违约造成的损失负举证责任？如果没有证据或者证据不足以证明违约造成的损失，是否应当由负举证责任的当事人承担不利后果？这一问题在实践中也存在很大的争议。一种观点认为债权人须就违约方给其造成实际损失负举证责任。另一种观点认为应由违约方证明违约所造成的实际损失是多少。无论前述的哪一种观点，在对损失的具体数额的举证责任上，都很难解决守约方该不该承担举证责任，违约方能不能完成举证责任的二难问题。6、违约金过高调整标准的问题上，需要法官的自由裁量权，但法官的自由裁量权也应当在一个限定的范围之内加以行使，否则法官的自由裁量权就是无序的，这也不符合 《合同法》第 114 条的立法本意。衡量违约金过高的标准有：金钱给付违约采用固定比例法；违反金钱给付外的其他义务，而1一方证明损失存在的情形，以不高于损失的 30%为标准减少；在非金钱债务迟延履行的情况，当事人已经履行了义务，如果没有证明损失情况下，以不超过合同总额的 20%予以调整；对于非金钱债务的其他合同义务，在拒绝履行、不履行或构成根本违约情形下，不能证明或难以判断损失时，以“不超过合同未履行部分的总值为限”酌情予以调整。对违约金过高进行国家干预固然是必须的，但对违约金过高进行调整的现象不应该在审判实务中大量存在，更多的合同案件仍应当充分体现合同自由，尊重当事人的意思自治。关键词：违约金国家干预过高惩罚性担保作用赔偿损失举证责任 标准2目 录一、问题的提出 ............................................... 1二、我国的违约金有一定的惩罚性，具有一般担保作用 ............. 3（一）违约金的性质 ........................................ 3（二）违约金的担保职能 .................................... 6三、对违约金应当进行适当的国家干预的必要性 ................... 9四、违约金与赔偿损失 ........................................ 11（一）违约金与赔偿损失的区别 ............................. 11（二）违约金低于实际损失时与损失赔偿的关系问题 ........... 12（三）违约金与损失赔偿的并用问题 ......................... 12（四）违约金与约定赔偿的关系 ............................. 13（五）违约金、损失赔偿与继续履行并用的问题 ............... 14五、对违约金过高予以调整中的举证责任 ........................ 15（一）在举证责任分配上存的主要分岐 ....................... 15（二）在举证责任分配上存在的二难问题 ..................... 15（三）关于违约造成损失的举证责任再认识 ................... 16（四）对违约金过高的调整应采抗辩权发生说，法院不主动审查违约金条款 .................