最密切联系原则.doc

论法律选择中的替代条款 ——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条 张丽珍 【学科分类】国际私法 【出处】《北方法学》2011年第6期 【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时，排除冲突规则对案件的适用，发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款，实为一大憾事 【关键词】替代条款；最密切联系原则；特征性履行；《涉外民事关系法律适用法》第41 【正文】 　　2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择，这很自然会让人联想到替代条款的问题。 　　一、概念界定 　　替代条款（displacement clause, the escape clause），又称“例外条款（exception clause）”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”，[6]学者们提法不一，而对替代条款的概念界定，同样也各具特色，如“在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件”，[7]“从整体情况看，如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系，则适用这个更密切联系的法律”，[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系，则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。[9]综合以上种种，笔者将其界定为：替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的，如一国法律与案件有更密切联系，则其他连结点所指引的法律被排除适用，转而适用更密切联系地法”。替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达，并且，“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用，概念中重在凸显“替代”二字，因此，笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。 　　替代条款并不否定冲突规范的存在，只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时，该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之，因此，替代条款的核心无疑是最密切联系原则。而众所周知，最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义（legal realism）对法律形式主义批判的产物，因此，也可以认为，替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械主义较量的结果。 　　二、相关立法例 　　一般认为，替代条款的倡导者是奥地利的施温德（Schwind）教授，而据说最早的替代条款见之于沃克（Walker）1913年所提交的《澳大利亚国际私法法典》草案中。[11]二战后，较早规定替代条款的国际公约是1980年欧共体的《关于合同义务法律适用公约》（即《罗马公约》），该公约第4条第一款至第四款是关于特征性履行的规定，其第五款规定：“如果合同的整体情况表明合同另一个国家的法律有更为密切的联系，就会撤销上述规定，转而适用与合同有更密切联系的国家的法律。”而事实上，在公约制定之初，曾围绕特征性履行的价值问题以及替代条款专门召开了一个研讨会，“如果没有替代条款，特征性履行是不可能被接受的”。[12]而就国内立法而言，1987年《瑞士联邦国际私法》第15条是典型的替代条款，该条规定：“如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一国法律确有更为密切的联系，则本法所指引的法律例外不予以适用。”受《瑞士联邦国际私法》这一世界范围内国际私法立法典范的影响，很多国内或国际立法都规定了替代条款。按照替代条款在所在国内法典或条约中的地位，又可分为以下三种立法例： 　　（一）普遍适用的立法例 　　很多国内或国际立法借鉴《瑞士联邦国际私法》中替代条款原则性地位的规定，在总则中也确立了“替代条款”普遍适用的一般条款地位。如欧盟在2007年制定的《关于非合同之债法律适用的规则》（《罗马Ⅱ》）第4条“一般性规定”的第三款即表明，“若从案件各种事实来看，侵权、不法行为明显与本条第一、第二款[13]以外的国家有更密切联系的，则适用该另一国家的法律。与另一国的更密切联系，可能是建立在先前存在于当事人之间且与侵权、不法行为密切相关的某种关