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法哲学视野中的民法现代化理论模式论文,法律论文论文,论文 法哲学视野中的民法现代化理论模式 者在资讯结构上的弱势地位，对格式条款的解释应有利于消费者；要求民事法律行为制度应体现对弱者的保护，如对于显失公平之行为，赋予弱势地位的当事人以撤销权，“可谓最适合法律社会化的原则”；[19]通过制定大量的特别法以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。民法社会化对弱者的保护最突出的表现莫过于对劳动关系双方中处于弱势地位的劳动者的特别保护，但对弱者的保护并未将“平等概念”从民法中消除掉，“雇佣者、被雇佣者、劳动者、雇主所表示的，不过是法律上认为的平等人格所处的不同地位而已”。[20] 　　三、私法社会化理论模式释疑 　　（一）私法社会化的法哲学方法论的基础是什么？ 　　“私法社会化”概念是一个理想类型的概念。它是根据现代私权行使产生的各种法律现象而设计出的涵盖民法现代化趋势与特征的理想类型。从方法论角度看，它是理想类型概念。③其主要特点在于：作为一种分析工具概念，它具有一定的“价值关联”，私法社会化蕴涵着一定的价值判断。同时作为一种分析结构，虽然它不对应于任何民法现代化中的具体的现实，但是又是由现实中的某些因素构成的逻辑上的整体，被用于分析、比较民法现代化的过程。私法社会化是私权的社会化的结果之一，私权的社会化以公、私二元法律结构的划分以及公权与私权的对立为前提。但应予提出的是私权的社会化理论并无意探讨公权应在多大程度与范围内干预私权才更符合社会的发展。这一问题的回答，不是一个法学问题，也不是任何单独的社会学科所能够解决的。私权的社会化所涉及的对公、私权关系的探讨，只是从法学角度，对公权干预所导致的权利（权力）划分界限以及所形成的权利状况进行法学体系上分类的思考。 　　（二）民法的社会化是否意味着民法从权利本位到义务本位？它是对个人自由与权利的威胁吗？ 　　在法学界有一种观点认为法的本位正从权利本位转向义务本位。私法的社会化理论认为，私权主体享有权利的同时应承担社会义务，但社会义务设定的最终目的不是为了限制个体权利，而是为了个体权利更有效、充分的行使。个人利益与社会利益根植于人性的共有成分之中，它是个体人与社会化的人在社会中的对立与统一的表现，而法只不过是对此予以确认与调整而已。个人利益本位与社会利益本位都是权利本位，个人利益本位将社会作为权利的“组合体”，而社会利益本位将社会作为权利的“有机体”，社会利益本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段，正是从这一意义，个人利益本位与社会利益本位得以统一。 　　对民法社会化的认识，论者常将之同民法公法化与民法的过社会化混为一谈。民法的公法化只是私权社会化的趋势之一，而“民法的社会化”同“民法的过社会化”更是有区别的。“民法的过社会化”是社会过组织化的结果。社会的过组织化造成政府控制一切的官本位、民间社会萎缩、缺乏活力和选择的自由。法制的过社会化造成“应然”与“实然”的混同，一切变动不居而少有必要的制度建设。[21]“民法的过社会化”表现为，反对土地、建筑和生产资料的个体所有权，否定市场对社会资源的配置作用等，这一认识的结果是只有公法而否认私法，只有公权而否认私权，只有公益而否定私益。“民法的过社会化”曾带来怎样的灾难是有目共睹的。我们应反对“民法的过社会化”，但却不应否认与拒绝法制与社会发展中的一个基本社会事实：民法的社会化。 　　（三）民法的社会化作为民法现代化的理论模式与民法近代化中的私法自治理论模式的关系如何？它否定了私法自治吗？ 　　民法现代化是法的现代化的组成部分，关于法的现代化，有的表述为“法制现代化”，有的表述为“法治现代化”，有的表述为法律现代化。[22]它们都从不同角度揭示了法的现代化的内涵。但法的现代化是全面的，不仅是法律制度、规范的现代化，也是法律意识、观念、行为等的现代化。法的现代化是以近代工业化与城市化为基础，是在特定社会结构与功能的变迁中，以人的现代化为核心的多样化、系统化的过程。据学者考辩，现代化与近代化的基本含义和取向是相通的，没有加以区分的必要。[23]这也决定了在近代法与现代法之间不存在历史性的法律类型区分。一般认为，所谓现代法就意味着近代法在现今的延续。现代法就是在近代法的原理、原则之基础上得以发展、修正的法。日本学者北川善太郎认为，在日本所惯用的现代法即指与近代法同质的法。之所以如此，在他看来是因为近代法和现代法的法律框架与近代社会中所主张的普通主义精神相吻合。表现为私的自治、个人的意思以及实现自治，意思的手段即法律行为等。但他同时也指出，普通主义已失去了过去被作为要求社会必须实现的价值这一荣光，正在开始向为实现国家之利益所要求的理论转变。[24]这也基本上揭示出了现代法与近代法的同质性、继承性与