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物权法的方法与概念法学论文,法律论文论文,论文 物权法的方法与概念法学 、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。 　　 　参见Karl　Larenz：《法学方法论》（陈爱娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。 　　[11]　参见Karl　Larenz：《法学方法论》（陈爱娥译），　第3页。 　　[12]　“法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz　:《法学方法论》，第3页之注释1）。 　　[13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！ 　　[14]　Karl　Larenz：《法学方法论》，第1页。 　　[15]　Karl　Larenz：《法学方法论》，第3页。 　　[16]　（美）E.博登海默：《法理学.　法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。 　　[17]　Friedrich　Müller:Normstruktur　und　Normativit?t.1966.S.19.以上引自：Karl　Larenz：《法学方法论》，第2-4页。 　　[18]　“概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页） [NextPage] 　　[19]　引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页 　　[20]　参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期 　　[21]　Karl　Larenz：《法学方法论》，第46页。 　　[22]　Max　Weber,Economy　and　society,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 　　[23]　引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 　　[24]　K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 　　[25]　艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。　 　　[26]　参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。 　　[27]　日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》