法制改革的逻辑.docVIP

法制改革的逻辑 季卫东 中共十八大、特别是十八届三中全会以来，作为国家治理体系现代化主要指标的法治受到空前重视，俨然形成了基本共识。过去一年间轰轰烈烈的反腐败运动，为树立法制权威提供了必要的前提条件、营造了适宜的政治氛围，也大幅度提升了民众对严格执法、公正司法的期待。　　在此背景下，怎样加快“法治中国”建设的进程、真正落实公平正义原则，成为一项牵动全局的、迫切的中心工作。　　但在现阶段的中国，推行法治不得不面对路径依赖的事实和过渡期的特殊形势，切忌仅凭理念、教条、舶来品、既有框架闭门造车，更不能陷入“口号治国”式的语言游戏之中。为此，首先需要对实践中无法回避的问题群以及有效治理的需求进行梳理，明确界定今后制度创新的目标和通道。　　顶层设计的三个向度　　在我看来，现代法治国家的顶层设计必须综合考虑以下三个基本向度。　　第一、主权学说和政治决断力。也就是说，为了形成统一的国内市场，增强行政效率，应该确立全国整合化的秩序，避免某种被放任的自由最终导致执政者举棋不定的状态。　　特别是在过去十余年间，种种原因已经造成或者进一步强化了“制度之中有土制度、规则之中有潜规则”、“上有政策、下有对策”的拼图格局，甚至呈现某种尾大不掉之势，因而当今拨乱反正的要务是尽量消除缠讼不已、推诿责任、大事无从决断、没有人能一锤定音的危险。在这个意义上，卡尔o施密特所强调的主权者决断并非无稽之谈，其实也并非单纯的“例外状态”一个概念可以打发。决断的思维方式带有功利主义色彩，以目的和手段的逻辑关系为基调。　　众所周知，在中国的语境里，主权的话语又分为两组，一曰坚持党的领导，二曰坚持人民当家做主。但是，这两者勾连的各种制度环节，特别是程序要件还有待进一步完备。　　第二、规范体系和法律共同体。通过主权概念加强决断和单一秩序的政治主张，始终会遭遇权力过度集中的指责以及加剧结构性腐败的危险。为此，应该对极其强大的支配者意志加以约束，通过行为规范、程序以及根据个人权利的各种追诉活动把权力关到制度的笼子里，这就是依法治国的基本逻辑，也是现代国家治理的“日常状态”。　　中共十八届三中全会决定中所提出的“法治政府”和“法治社会”命题，属于现代法治原则的题中应有之意。只有政府和社会都共同守法，才能建构一个法律共同体，才能树立一个丝丝入扣、层层相洽的法律体系。严格意义上的法律秩序应该具有如下本质特征：一视同仁、不全则无；绝对不能容许任何个人或团体享有凌驾于法律之上的特权并以此撕裂规范之网、纵容吞舟之鱼。因此，从中国的现实问题出发，在依法执政思路的延长线上还有必要再追加“法治立党”、“依法管党”的原则，这亦属于“法治中国”的题中应有之意。　　这就表明执政党采取法治方式的实质是要贯彻普遍的、全面的守法精神和规范思维，而行之有效的关键在于独立而公正的审判权。没有中立的第三方进行判断和制裁，法律就有可能逐渐流于形式，甚至被误解、被玩弄、被践踏。在这里，法院的权威与法制的权威互为表里。　　第三、操作技术和制度合理化。在当局者的决断与普遍遵循的规范之间要达成符合实际情况的平衡，还需要各种具体的机制和举措来适当运作，需要保留一定的弹性空间，其中特别值得重视的问题是如何坚持统治理性，防止裁量权被滥用。　　一般而言，中国的文化传统倾向于用道德来弥补法律的不足。正是道德话语可以使法律条文具有弹性和转机，从而为裁量和通融打开方便之门。在现阶段的政治实践中，一旦依法治国受阻，人们总是拿“以德治国”来搪塞，这样的传统思维定式随处可见、经久不衰。然而我们必须清醒地认识到，遵守法律只是道德的底线，德治的要求远比法治难得多。如果一个人连法律规则都不能遵守，怎能指望他践行道德的更高标准？对于一个社会而言，守法并非公平正义和道德的充分条件，但一定是实现善治的必需条件、首要前提。在这个意义上也可以说，法律秩序不立，道德理念就根本无从谈起。　　在这样的语境里，为了确保法律落到实处、收到实效，反倒更应该强调法律的工具理性和反思理性，并竭力推动点点滴滴的制度建设，为个人依法维权的活动提供充分的保障，包括律师们寻找法律漏洞的技术竞赛。也就是说，把道德问题尽量转换成程序和专业技术问题来处理。　　法治中国“四维”的合理化　　值得指出的是，在各种具体制度和举措的合理化方面，有四个法学领域或者部门法值得给予高度重视，不妨称之为“法治中国的四维”。即：刑事法、税法、侵权责任法以及行政诉讼法。　　刑事法涉及公民的自由和生命，是法律强制力最典型的表现。因此，刑事审判的公正和精确直接影响法律秩序的正当性。刑事制度设计的核心价值是罪刑法定，并通过程序公正、充分保障辩护权以及无罪推定等原则来预防冤假错案，而不是通过事后的伸冤和平反来主张司法体制的正当性。　　税法关乎公民财产权保