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大陆与英美法系的行政合同法律定位研究 　　[摘 要]大陆法系和英美法系国家的行政法律实践中普遍采用行政合同的管理模式，所以，行政合同是客观存在的，并具有特殊性，因而，在我国当前的社会管理创新中，可以把它作为社会管理的重要方式之一，发挥它的作用。但是，对于行政合同法律定位的认识，无论是在理论基础抑或是在实践操作中，都存在一定差异，这需要形成共识，从而促进运用行政合同创新社会管理工作。 　　[关键词]行政合同；法律定位；社会管理 　　一、关于行政合同的性质认定 　　首先，不同法系国家的法学界对行政合同的定性是不一致的。比如，大陆法系的德法等国家均认为行政合同是一种公法上的契约，它完全不同于私法上的民事合同，所以，两者在性质上存在差异。当然，这种认识主要源于大陆法系国家存在公私法二元划分的传统。但是，英美法系就不这样认为，在英美法系，普遍认为行政合同与民事合同的性质是一致的，均是平等主体之间的关系。虽然，行政合同可能会受到一些特别规则的约束，但是，原则上，行政合同与民事合同都是可以适用同一套合同法规则的。 　　其次，不同法系国家划分行政合同与民事合同的标准存在差异。 　　在划分行政合同与民事合同的问题上，在大陆法系中，德国与法国均强调行政合同的公法属性，也即强调公法合同的实质目的，并且偏重于实质标准，强调法律适用的规则性。所以，在大陆法系存在行政合同的分类，即有行政私法合同与行政公法合同之分。在英美法系国家，对行政合同更强调一方当事人为政府，偏重于形式标准，所以，不关注合同的公私属性。在日本，“日本行政法学者正是在对德、法两国行政契约理论的深刻认识与批判的基础上提出了将受行政法制约的私法契约与传统上的公法契约合并研究的见解。”？?？?所以，日本对行政合同的理解更具有现实运用性。 　　再次，行政合同不同于行政行为，但是，在不同的法系国家，区分程度不同。 　　在大陆法系国家，关于行政合同与行政行为，存在不同的观点：一种观点认为，行政合同是双方或多方行政行为的一种形式，所以，行政合同可以纳入行政行为范畴中来；另一种观点认为，“如同行政行为，行政合同也是行政法上的、针对个别事件的具有外部法律效果的处理。”“两者的惟一的、但也影响重大的区别在于形成的种类和方式不同。行政行为是行政机关单方面做出的，而行政合同是行政机关与公民协商一致做出的。这种区别使行政合同不仅具有与行政行为完全不同的外形，而且具有重要的法律后果，表现在合法要件、约束力、瑕疵的后果、事实或者法律状态发生变化时的废除可能性以及可执行性等方面。”“现在存在着一个弥合这种区别的趋势（如违法的后果）；当然，这只有在一定的条件下才是可能的。”？?？?对此，可以看到，持后一种观点实质是将行政合同放在传统的行政行为范畴之外，认为行政合同不同于传统的行政活动。 　　二、关于行政合同的法律适用及在我国实际社会管理创新中的运用 　　（一）行政合同的法律适用 　　行政合同的法律适用在不同法系国家表现是不一样的。在英美法系国家，行政合同适用与其他合同相同的规则，也就是说，所有合同适用同一套合同法规则，均由普通法院管辖，不存在单独适用于行政合同的规则。在大陆法系，德法两国的行政合同均适用于公法规则，不是普通法院管辖，要受到行政法院管辖。在日本，虽然也认为行政合同是公法合同，但在实际中，一般将行政合同当作民事合同来救济。 　　基于以上的法律适用原则，在具体司法中，英美法系国家的普通法允许政府拥有签订合同的权限，例如，英国历来就认为国王（在近代更多地以中央政府的名义出现）缔结契约的权利与私人一样直接来源于普通法，被视为固有的、不需立法授权的权利。同时，在英美法系，也存在大量司法判例，即由行政合同引发的争议，属于普通法院管辖。当前，随着时代的发展，英美法系的法官们开始注重关注行政合同应遵循的规则，所以，对行政机关运用行政合同的行为享有了司法审查的权利。在日本，二战前，坚持缔结行政合同必须有法律上明确授权的学说和判例，二战后，将行政合同当作一种行政行为形态来把握的学说开始受到批判，针对行政合同纠纷的救济途径的开始建立起来。所以，当前在理论和判例中，一般允许政府在没有具体行为规范的情况下适用行政合同，甚至鼓励以合同方式取代行政行为，而不再过分深究行政合同与法律保留相配合的问题。 　　这里，之所以出现认识上的分歧，是对行政合同的关键点即行政优益权的理解与认识不同。比如，在英美法系，行政优益权的享有必须在合同中明确，而在大陆法系国家中，比如，在法国，一个合同如果被判定为是行政合同，那么行政机关就被默认为享有行政优益权，“当事人在和行政机关签订合同时，必须知道他们所签订的合同属于哪种类型。”？?？?在德国也有明确的行政优益权的规定。 　　所以，英美法系的合同首先是因为行政机关享有行政