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对曾经故意犯罪的细化考量设想 　　摘 要 2012年新修改的《刑事诉讼法》第79条第二款明确将“曾经故意犯罪”列为逮捕的迳行条件之一，体现了立法者完善我国强制措施的决心与愿望。但曾经故意犯罪中包含有时间和犯罪类型的变量，且这些变量在很大程度上对社会危险性的评判起着标杆的作用，不进一步细化，实践中难以实现个案的公平与正义，本文就此提出自己的初步设想，如何科学规范有待立法和司法的进一步探索与验证。 　　关键词 故意犯罪 动态变化 考量 　　作者简介：何艳峰，北京市房山区人民检察院侦查监督处干部，书记员；刘瑜，北京市房山区人民检察院政策研究室干部，书记员。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-241-02 　　一、曾经故意犯罪的含义概述 　　曾经故意犯罪（这里指经法院有效判决的），指在涉嫌此次犯罪以前还故意实施过犯罪，包括犯罪时间和犯罪类型两方面相对确定的内涵。犯罪时间方面，“曾经”是指从具备刑事责任年龄到实施该次犯罪之前的这一段时间。犯罪类型方面，犯罪嫌疑人曾经所实施的犯罪是故意犯罪的范畴，不包括过失犯罪。 　　二、曾经故意犯罪与社会危险性 　　逮捕必要性是对社会危险性权衡分析的一种考量，只有具有一定的社会危险性和通过取保候审、监视居住等措施不足以防止发生这种社会危险性的情况下，才具有逮捕必要性。新修改的《刑事诉讼法》将曾经故意犯罪规定为迳行逮捕条件之一，显然也是因为曾经故意犯罪亦具有一定程度的社会危险性，影响曾经故意犯罪社会危险性大小的变量主要有两个：时间和犯罪类型。我们可以先简单的分析，在一定程度上来看，犯罪嫌疑人上次故意犯罪距离涉嫌此次犯罪的时间越久远，说明其实施犯罪的可能性越低，社会危险性就越小；反之，社会危险性越大。对于犯罪类型来看亦是如此，犯罪嫌疑人曾经实施的故意犯罪越暴力、社会影响越恶劣，说明其所具有的社会危险性就越大，反之就相对较小。 　　三、曾经故意犯罪作为逮捕必要性条件存在的主要问题 　　（一）未考虑曾经故意犯罪具有的社会危险性在逮捕必要性内涵范围内的弹性变化规律 　　曾经故意犯罪具有的社会危险性与“曾经”的次数、故意犯罪的类型、故意犯罪间隔时间的长短以及判处刑事处罚的种类有着密不可分的关系，在实践中，曾经故意犯罪不是一个恒量，不同的犯罪嫌疑人曾经故意犯罪的具体情况是不一样的，犯罪嫌疑人所具有的社会危险性大小会随着前述几种因素的变化而相应变化。 　　（二）未考虑犯罪嫌疑人实施该次犯罪的具体情况 　　修改后的《刑事诉讼法》直接硬性规定了“曾经故意犯罪”是逮捕必要性的充分条件，并没有将犯罪嫌疑人实施该次犯罪的相关情况作为逮捕必要性的考量因素。笔者认为，这种僵硬的规定不能很好地指导实践中的逮捕必要性审查，更不符合宽严相济的刑事政策。 　　1.情节轻微的过失犯罪 　　犯罪嫌疑人过失犯罪，说明犯罪嫌疑人主观上并不是积极追求犯罪的结果和放任危害结果的发生，过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，跟主观上积极追求犯罪结果的故意犯罪相比，过失犯罪，犯罪嫌疑人主观恶性相对较小，再犯罪的可能性较低，若情节轻微，并没有造成严重的社会后果，那么犯罪嫌疑人潜在的社会危险性不大，采取取保候审、监视居住足以防止发生社会危险性。但是就过失犯罪而言，疏忽大意的过失的主观恶性要比过于自信的过失的主观恶性要小，因为疏忽大意是没有预见到犯罪后果，而过于自信是预见到了，但是相信可以避免，有一定程度上的放任心态，故在区分过失犯罪的社会危险性时，亦要考虑犯罪嫌疑人是哪种类型的过失犯罪。 　　2.犯罪嫌疑人悔罪、退赃、积极赔偿、得到被害人谅解的轻微刑事案件 　　这类案件，主要是指日常生活中比较常见的如邻里纠纷导致的轻微伤害案件、未造成严重后果的酒后轻微的寻衅滋事、妨害公务案件、数额不大、情节轻微的盗窃案件等。案情比较简单，犯罪嫌疑人悔罪态度好，积极退赃退赔，并取得被害人的谅解，矛盾得到了有效化解，没有造成恶劣的社会影响，犯罪嫌疑人的社会危险性小，采取取保候审、监视居住等措施足以防止发生社会危险性，而要是以犯罪嫌疑人曾经故意犯罪作为其此次情节轻微犯罪的逮捕必要性条件，有违法律的宽严相济的精神。 　　3.主要犯罪证据已经固定或者单人做案、犯罪中的起主要作用的主犯、其他同案犯均以归案的犯罪案件 　　主要犯罪证据已经固定，说明认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据已经确实充分，得到固定保护，不会遭到毁灭与破坏；单人做案，犯罪嫌疑人只有一个人，与犯罪有关的相关证据容易固定，非言词证据占据的证明作用较大，犯罪嫌疑人供述的证明力较低，不存在串供的可能；对于多人实施的犯罪，其中主犯、其他同案犯均已归案的话，亦不用担心犯罪嫌疑人伪造、毁灭证据、与其他同案犯串供，因为相关的言词证据已经得