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2012年司法考试理论法学要点提示 （杨 帆 编撰） 法 理 学 一、法的概念的争议 1.争议的焦点：法律与道德有无本质上的必然的联系。 2.法律实证主义：法与道德本质上有联系。权威性制定和社会实效。 ①以权威性制定为首要定义因素的是分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。恶法亦法。 ②以社会实效为首要定义要素的是法社会学和法现实主义。 3.非实证主义理论：法律与道德本质上有联系。内容的正确性、社会实效性要素和权威性制定。 ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，恶法非法。 ②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与实证主义法学的“第三条道路”如阿列克西。 二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。特别注意： 1．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。 2．法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。 3．法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。 三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题： 1．规范性的含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性 2．普遍性(①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。②法律面前人人平等；③法律的内容与人类的普遍要求相一致，但法律也有民族性和地域性。④法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。) 3．国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。就一般情况而言，法律是一种最具外在强制性的社会规范。国家强制力是保证法律实施的最后力量。 4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。 5、法的可诉性 （1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。 四、法的作用：考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。 1．规范作用的对象 （1）指引作用：本人的行为；评价作用：他人的行为；预测作用：相互行为；教育作用：一般人的行为；强制作用：违法犯罪行为。 （2）指引以指引的对象是否特定，可分为个别指引和规范性指引，规范性指引以行为人是否具有选择的自由分为有选择的指引和确定性指引。 2． 成文法局限性及其克服 从“法律是人们行为的规范”，可知： （1）法律应该是前在的，法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能用来要求人们昨天的行为，故法（不溯及既往 ）。 （2）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（ 确定的）。 （3）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（ 可预测性 ）。 （4）法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的 ）。 （5）法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的）。 （6）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件的共性，故法律应该具备（ 一般性 ）。 （7）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性） （8）法律不能强人所难（可操作性） 但是： （1）法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）； （2）法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）； （3）法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能（滞后的）； （4）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。 法律的滞后性有两种情形： （1）立法滞后：导致法律空白或者漏洞 (2)法律内容滞后：导致合法而不合理 综上所述，法律的局限性有：空白；不确定；僵硬。 五．法的价值： 1、价值判断和事实判断： （1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。 （2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。 （3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。 （4）根