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美国的公司收购：理论与实务 苗壮????清华大学法律硕士生联合导师 一、公司收购及其法律问题 ????? 首先需要澄清“公司收购”（ takeover）的概念。一般来说，公司收购指的是收购方取得对目标公司的控制权。什么是“控制权”（control）呢？如何取得控制权呢？控制权基本上是一个事实概念。从股权的角度来说，取得了目标公司50%以上有投票权的股份就可以取得控制权。此外，取得其50%以上的投票权本身也可以取得控制权。除了绝对控制权，还有相对控制权。相对控制权的外延更大，通常泛指对目标公司的重要决策产生重大影响的能力。还有一种情况：取得目标公司的全部或重大资产。一个公司把它的资产都卖给你了，也就只剩个壳了。当然，最彻底的是兼并，也就是取得作为法律实体的公司本身及其全部股权、资产和负债（“合二为一”了）。 ????? 公司收购主要有两种形式：一是“兼并”（merger），在我国称“合并”（combination），包括“吸收合并”（merger）与“新设合并”（consolidation）（除了名称以外，二者之间在法律上没有什么本质的区别）；二是“收购”（acquisition），包括“资产收购”（asset acquisition）与“股权收购”（equity acquisition）。体现在公司的资产负债表上，资产收购的法律后果是，公司实体及其负债和股权（股东）都没有发生变化，唯一发生变化的是公司的资产（例如，收购方的部分资产由现金变成实物，目标公司的部分或全部资产由实物变成现金，等等）；股权收购的法律后果是：公司实体及其资产和负债都没有发生变化，只有公司的股权（股东）发生了变化；兼并的法律后果是，公司实体及其资产、负债和股权都发生了变化，可谓“天翻地覆”！ ????? 总之，公司收购指的是公司控制权的转移（“江山易手”），包括兼并与收购（“并购”；merger and acquisition, MA）。兼并指整个公司实体及其资产、负债和股权都发生了重大变化；收购只是公司的资产或股权发生了重大变化。无论从理论上还是从实务上讲，兼并与收购、股权收购与资产收购等都属于不同的交易方式，其交易结构、前置条件、法律后果等都大相径庭，不能混为一谈。涉及具体交易时，不能笼统地说什么“并购”，而应当说清楚到底是“并”还是“购”；如果是“购”，到底是“购资产”，还是“购股权”。否则就会闹笑话，让人感到莫名其妙。更不能像有的部门规章那样，笼统地说什么“资产并购”或“股权并购”。这种说法不但是开国际玩笑，而且在调整对象、适用范围、法律后果等方面都造成了严重的混乱。 ????? 此外，弄清不同的交易方式还有一定的经济意义，比如说想“收购”一个公司的“业务”（business），或者说想“收购”一个“公司”，如果这个公司的‘壳’不太干净但有一些优质资产，只需收购其部分资产就可以达到目的；如果目标公司的‘壳’比较干净且有一些无形资产，如品牌、商誉、资质、许可，等等，那么收购其多数股权更为有利。由此可以看出法律与经济之间的重要联系。 ????? 公司收购（或兼并与收购、并购，等等）与“公司重大变更”（fundamental corporate change）这两个概念有很强的相关性、交叉性，有必要进一步澄清。总起来说，有的公司收购属于法律意义上的公司重大变更，有的并非如此。具体来说，公司收购包括兼并、合并、资产收购和股权收购；公司重大变更包括修改公司章程、兼并、合并、重大资产出售和解散。修改公司章程、解散都是公司重大变更，但不是并购；兼并、合并、重大资产出售既是并购，又是公司重大变更；股权出售属于并购，但不属于法律意义上的公司重大变更。明确公司收购与公司重大变更之间的联系与区别，有利于理解美国公司法的有关规定。 ????? 大家知道，美国的公司治理涉及股东、董事和高级职员（officer）之间的权力配置。一般来说，公司的一切权力由董事会行使，公司的一切业务和事务由董事会管理或者在董事会的指导下管理。股东大会主要有两大权力，一是选举公司董事会成员，二是批准公司重大变更。换句话说，公司重大变更不但需要董事会批准，而且需要股东大会批准。需要指出的是，公司重大变更只能由董事会发起，提出方案、进行谈判。股东大会无权发起公司重大变更。 ????? 与此相关的还有“善意收购”（friendly takeover）与“敌意收购”（hostile takeover）这两个概念。什么是善意收购？什么是敌意收购？区分标准是什么？ ????? 刚才说过，兼并、重大资产出售都是公司重大变更，首先需要董事会批准，然后需要股东大会批准；而股权出售只是收购方与目标公司股东之间的交易，而不是收购方与目标公司之间的交易，不属于法律意义上的公司重大变更，既不需要股东大会批准，也不