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论量刑情节与犯罪停止形态的关系 　　摘 要 因为长期没有厘清基本犯之量刑情节与犯罪停止形态的关系，导致了司法实践中对基本犯之量刑情节与犯罪停止形态二者关系常在观念上认识混乱——认为应该从“情节修正”角度考察犯罪停止形态问题。刑法分则中规定的作为量刑导引的犯罪情节与犯罪停止形态是两个问题，应该分开以各自的标准进行考量，不应混淆二者之间的界限——而去探究“不纯正情节犯的停止形态”这一伪命题。 　　关键词 量刑情节 基本犯 共同犯罪 犯罪停止形态 　　作者简介：邵波，北京市房山区人民法院。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-256-02 　　一、不纯正情节犯的界定 　　刑法中的情节，是指犯罪构成共同要件以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关点的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度，并进而影响定罪和量刑的各种具体事实情况。 情节犯一般认为可以分为狭义和广义之分。狭义的情节犯，是指刑法分则具体罪刑规范中明确以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立必要条件的犯罪类型；广义的情节犯，除了狭义的情节犯外，还包括具体罪刑规范中以特定情节的存在作为升高或者降低法定刑幅度的犯罪类型。刑法分则中存在以一定的情节具备作为犯罪量刑导引的不纯正的情节犯这一结论是没有问题的。 　　不纯正情节犯的产生，有其特殊的理论背景。鉴于刑法的谦抑性和实质的违法性论的观点，德、日刑法理论要求行为的违法不仅在质的规定性上要求实质违法，而且在量的规定性上要求达到可罚的违法性。我国刑法总则第13条在概括规定犯罪的一般概念之后，接着“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”“但书”把定量因素明确地引进到犯罪的一般概念之中。分则的许多具体犯罪构成都含有定量因素。例如：《刑法》第264条规定的盗窃罪、第266条的诈骗罪等。这种规定因为其多样性和可裁量性，使得学界称之为“麻烦的制造者” 。在刑法分则中，作为法定刑升高的情节主要有以下几种要素：犯罪对象、犯罪手段、犯罪方法、犯罪的时空环境、犯罪动机、犯罪目的、犯罪数额等。有学者认为结果也不失为情节之一种，所以可以统称为情节加重犯。笔者认为把结果作为情节之一种，只是反映了情节这一概念具有综合性，并无大的意义。 　　二、当前理论对不纯正情节犯与犯罪停止形态关系的实证分析 　　2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定，抢劫罪侵犯的复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，《刑法》第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。对此司法解释，笔者有以下几点疑问：其一，犯罪停止形态的判断标准是什么？其二，犯罪成立的标准是什么？其三，二者的标准是否同一？其四，在抢劫致人重伤、死亡的结果出现时，是否成立既遂？ 　　对于犯罪停止形态的判断标准，理论上认为应该以行为实施的程度作为犯罪停止形态的判断标准，行为实施的进度决定了犯罪停止形态的类型。《刑法》第22、23、24条对根据行为的实施程度，分别对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止进行了规定。“至于犯罪构成要件是否全部具备的具体标志，在各类犯罪里则可以有不同的表现。” 所以，犯罪停止形态的判断标准是以各罪的犯罪行为的实施程度为标准来判断的。 　　犯罪成立的标准，只能是犯罪构成各要件的具备与否。由此决定了犯罪的成立的标准与犯罪停止形态的判断标准不同。犯罪构成的作用，由“罪刑法定原则”和“定性和定量结合的分析模式”所决定，犯罪构成的作用只在于确定具体犯罪罪名的成立与否。罪刑法定原则要求关于具体犯罪的成立要件必须事先在刑法中得规定，这是刑法自由保障机能的要求。而在定性和定量结合的分析模式下，要求犯罪构成决定行为的性质。在上述司法解释的情形中，因为出现了“重伤或者死亡”的结果，进而肯定抢劫罪的既遂。这一逻辑是存在问题的，因为应该首先考虑的是犯罪成立与否，进而才是犯罪的既遂还是未遂的判断。在抢劫致人重伤、死亡的结果时，如果没有考虑其是否满足取得财物的目的，那么此时犯罪尚未成立，而谓之“抢劫既遂”显然只是一种功利化的立法考量。这是不合理的，而且会造成刑法理论的混乱。 　　在这种功利化的价值取向引导下，理论上就出现了“不纯正情节犯的犯罪停止形态”这一命题。对于不纯正的情节犯，依然应该取决于基本犯的犯罪停止形态，而不能独立的判断不纯正的犯罪停止形态的既遂和未遂，否则，刑法总则关于犯罪停止形态的观点就要修正，显然