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制度与现实的分歧 　　摘 要 我国新《公司法》突破了原《公司法》第60条第3款关于公司担保对象限制的窠臼，在总则第16条专条规定了公司的担保制度，确定了公司完全的对外担保能力，体现了公司自治的立法理念。但公司担保在现实中与法律规定却存在一些分歧，特别是全资子公司为母公司的担保效力问题存在争议，本文拟对这些争议谈谈自己的看法。 　　关键词 公司法 全资子公司 担保 效力 　　作者简介：朱培风，中国矿业大学（北京）文法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。 　　中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-105-03 　　一、新《公司法》担保立法的突破 　　在旧的公司法中，并没有专门规定公司的担保制度，只有第60条第3款涉及了公司担保能力限制问题。该款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对于公司担保能力的争议，在实行旧《公司法》的时期，法学界主要有三种观点。第一，禁止说。持此种观点的学者认为，我国公司法强调资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。而旧《公司法》第60条第三款的规定就是对公司担保的禁止。第二，完全担保能力说。持此观点的学者认为，对外担保权是公司作为民事主体具有的权利能力，公司法不应对公司担保能力做任何限制，公司具有对外担保的完全能力。第三，有限担保能力说。持此观点的学者认为公司具有有限的担保能力。我国旧《公司法》第60条第3款并不全面禁止公司的担保行为，而是区别两种情况分别对待：即公司不得为本公司股东和其他个人提供担保。至于除本公司股东和其他个人之外的其他法人，公司仍然可以对其提供担保。 　　关于禁止说，主要是从股东和债权人利益的保护出发，但对公司担保能力的完全否定和禁止，这在市场经济的环境下是不可取的，因此这种观点只有极少学者表示支持。而完全担保能力说的立足点是公司法的自治精神，有限担保能力说则是股东、债权人利益和公司自治的平衡。所以，在公司法的修改过程中，对公司的完全担保能力说和有限担保能力说这两种价值取向的选择是学术界争论的焦点。 　　新《公司法》（以下简称“新法”）第16条、第105条、第122条和第149条等就公司的担保行为进行了较为全面的规定，一方面赋予公司充分的自治空间，公司有为他人担保的能力和自由；同时，又分别从担保的决策机关、担保数额、利害关系股东表决权等方面对其进行了一定的限制，以来防范公司的担保行为所可能带来的风险。以新法第16条为例，其规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这就明确了公司可以根据需要依法为他人提供担保，取消了“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的禁止性规定。同时，在担保主体、担保数额和利害关系股东表决权上的限制也是对担保行为给予了程序上的规范。可见，新法在公司担保立法上可谓“一个制度性的飞跃”。 　　二、制度与现实的分歧——全资子公司为母公司担保的效力 　　新法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该法条的第一、二款之规定明确，而第三款之规定在学术界则一直存在争议。争议的焦点集中在全资子公司是否可以为母公司担保的问题上。 　　在此，我们可以假设这样一种情形：上市公司A，银行B，公司C，其中C为A的全资子公司。上市公司A向银行B借款，C向银行B为上市公司A的借款做抵押担保，并签订了担保合同，而且抵押登记已经完成。这时A主张C违规担保，担保无效。那么该担保合同是否有效？如果以新法第16条第二、三款之规定，公司为股东或实际控制人提供担保时，股东会或股东大会决议是必经程序，同时控股股东必须回避表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果是子公司向母公司所提供的担保，那么其有效性没有异议。但是在全资子公司向母公司提供担保的情况下，由于全资子公司的股东只有一个，而且是控股股东，须回避表决，那么为母公司提供担保的决议就