担保法讲义全面担保讲义全面.docVIP

担保法讲义 概述 1．担保的含义及方式 1.1含义：担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。 1.2 方式：担保法第2条规定：担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。 2．反担保的含义及方式： 2.1含义：反担保是指债务人对为自己的债权人提供担保的第三人提供的担保。 2.2 方式：保证、抵押或者质押，不适用留置【债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿，如加工承揽合同、保管合同】、定金【当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回】方式。 3．担保合同的从属性：担保合同是主合同的从合同。否认国内担保的独立性、独立担保仅限于国际经济活动中。 4. 担保合同无效及法律责任 4.1 主合同无效而导致担保合同无效担保人的法律责任 a）担保人无过错的，担保人不承担民事责任； b) 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 4.2 主合同有效而担保合同无效 4.2.1 法律规定的主要类型： a）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保； b）担保法规定：董事、经理违反公司法第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。 注：该条文在2006年公司法中已被删除，由公司法第十六条替代：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。 提示：公司业务中，应要求担保人提供最新的、备案的公司章程，以确定其是否有权对外从事担保，或其担保是否超越其限额。 c) 以法律、法规禁止流通（枪支、弹药、毒品、土地所有权等）的财产或者不可转让的财产设定担保； d)具有担保法司法解释第六条规定情形之一的对外担保： 1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外（境外）担保的； 2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； 3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保的； 4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融机构性质的企业法人提供外汇担保的； 5）主合同变更或者债权人对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的。 4.2.2 担保人法律责任：债权人无过错的，担保人与债务人对债权人承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 5. 担保期间与诉讼时效 5.1担保法规定或者当事人约定的担保期间，其性质属于除斥期间（不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果），即债权人要求担保人承担责任的权利存续期间。法律规定或者合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任。 5.2 诉讼时效：诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。可中止、中断。 5.2.1 一般保证：自判决或裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效； 5.2.2 连带保证：从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算； 5.2.3 抵押：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。（物权法202条）注：抵押权存续期限，非诉讼时效。 二、保证 1. 概念：保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 2.保证的方式 2.1 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 检索抗辩权：一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 下例外情形： 1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； 2）人民法院受理债务人人破产案件，中止执行程序的； 3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 2.2 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证人等同于债务人，不享有检索抗辩权。 3. 保证期间：不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果 3.1 正常情况，无论一般保证，还是连带保证，保证期间均为约定期间，或主债务履行期限届满之日起六个月； 差异：在此期间，一般保证如债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任【自判决或裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效】，而连带保证，如债权人未要求保证人