强制性规定对民事行为效力影响之研究分析.doc

强制性规定对民事行为效力影响之研究 【摘要】大陆法系各国大多有关于适法规范即违反强制性规定的民事行为效力如何的规定。我国《民法通则》和《合同法》也有此类规定。我国在违反适法规范的民事行为的效力问题是存在着过于简单化的理解和适用的问题。对于强制性规定范围的界定和公法责任私法责任也没有进行明确的划分。 【关键词】适法规范；强制性规定内涵；公法责任与私法责任 一、引言 违反强制性规定的民事行为的效力如何?根据我国《民法通则》第五十八条规定，“违反法律或者社会公共利益的在该条款的性质上，德国法学界也经历了一些发展过程。从开始简单的认为该条是一个解释条款到认为是一个引致条款，到最近普遍认为的该条款是一个对法官进行授权的容许法官进行价值判断的概括条款。从对条款性质解读的变化中，我们也可以看出德国法学家是不认同简单把违反等同于无效的，在效力上是赞同把公法上的责任和私法上的效力进行分开对待以维护私法体系的完整性和个人的意思自治，在德国实务中也是这样处理的。这和我国的简单认识也有很大的差距，并且在目前我国公法规范数量很大并且很多不规范，大量的公法规范威胁了意思自治的空间情况下，德国的在理论上和实务上的做法无疑对我们有很大的借鉴意义。 （二）日本民法的有关规定及分析 日本民法关于违反无效的规定主要出于对其民法第91条的反面解释，其民法第91条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思”，该条的正面意思是当事人的意思表示排除法律的任意性规定，即可以排除法律的无关公共秩序的规定。从而反面解释得出，当事人的意思表示违反公共秩序时，其合意是无效的。从日本民法对待该条进行解释的态度看，日本民法对罗马法的吸收就更为明显。“其因袭源于罗马法、经由德国普通法推广的强制性法规四分法:1.违反行为无效且受公法制裁；2.违反行为无效但不受公法制裁；3.违反行为有效但受公法制裁；4.仅仅禁止违反行为，不否定行为效力也不给予公法制裁。日本主流学者将前两类强制性法规称为强行法规，而将后两类称为取缔法规。可以看出日本民法和德国一样，并没有简单在违法行为和无效之间划上等号。 （三）小结 通过对以上两个主要大陆法系国家的考察中，我们可以发现他们并没有把违反强制性规定的民事行为在私法上的效果一律归为无效，我国在这方面的划分过于简单化，还有很大完善的空间。 对于我国目前的关于这一问题的失之于简单化的认识，我们觉得应该从以下几个方面加以考虑和完善： 1、强制性规定的范围？公法中的强制性规范是否包括在民法通则和合同法所说的强制性规定之中？所指向的法律规范是否有位阶的限制？ 2、是不是所有的强制性规定都可以影响私法上民事行为的效力？公法上的责任和私法上行为的效果是否是可分的?违反强制性规定的民事行为的私法上的效果是否一律无效？是否有是他缓和的处理方式？ 三、强制性规定的认定及适用 （一）强制性规定的涵义 强制性规定是相对于任意性规定来说的。所谓的强制性规定是指强制当事人为或者不为一定行为的规范，体现了国家的强制力，其用语多为“应当”“不得”“禁止”等，但也不能依据字眼简单的判断一条法规是否为强制性规定。一般说来，仅仅涉及当事人间的关系的为任意性规范，而涉及公共利益的，涉及国家管制的为强制性规定，法律对弱者的特别保护一般也是强制性规定。 强制性规定范围的比较法考察 对各国来说，对“适法规范”即违反强制性规定行为的效力的进行适用的首要问题就是对强制性规定的范围进行界定的问题。而对强制性规定范围的界定不仅决定了是否适用“适法规范”并且影响了违法私法行为的效力。下面先简单介绍各国在这方面的划分标准： 1、德国。德国民法典的适法规范并没有适用强制性规定这个词语，其适用的是“禁止性规定”这个词语，“法律行为违反法律上的禁止时，无效”。应该说这种区分是有其用意的。“在德国法上，是严格地区分‘法律上的禁止’（禁止规范）与‘处分界限规范’的，尽管二者都属于强制性规范。” 所谓的处分权限界限，是指行为人行使及处分其权利义务的界限。在德国民法理论中，民法中的强制性规定如规定物权种类的，行为能力的规定属于处分界限规范。处分界限规范的最大特点在于违反他并不产生无效的后果，最多只是产生不生效的后果，这也是它和禁止规范的区别。正如拉伦茨所说，“法律并不想阻止这类法律行为的实施，而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性，在范围上进行一般的限制，从而更好地引导这些法律行为” 。这也回答了我们在上面提出的问题：强制性规定中是否包括民法中的强制性规定？很显然，在德国法上是不包括的。在德国，《德国民法典》第134条所适用的对象只是指向公法中的禁止性规范。关于位阶问题，第134条指向的是所有法律。“比较法上通常不讨论这个问题,因为‘法律’当然包括所有现行有效的法律,如《德