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聘用实习生注意事项 一、聘用ldquo;外籍实习生rdquo;构成非法用工的风险 【案例】20xx年6月19日，某甲(系在外国某高校在读的外籍学生)与乙公司签订《实习研修协议》，约定某甲每周实习3天，实习期间每月向某甲支付用于上下班公共交通费用、工作午餐的实习补贴等内容。20xx年9月21日乙公司出具《邀请函》，称由于业务需要，邀请某甲来上海进行法律文件日语翻译的指导和培训，时间为20xx年9月21日至20xx年9月20日。20xx年10月10日，乙公司通知甲某停止工作。后某甲起诉要求乙公司支付未订合同的双倍工资、签证费用等20余万元。 【法院审理】法院审理后认为，本案中某甲作为外国人士，其在中国就业应当持有外国人就业证，但某甲不具备该条件，某甲因自身原因导致无法与乙公司签订劳动合同，故其关于乙公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资的主张，法院不予支持。某甲虽主张其至香港办理的商务签证是应乙公司的要求办理，但商务签证亦不符合办理外国人就业证的要求，赴港办理商务签证与某甲至乙公司工作无必然联系，故其要求乙公司支付至办理签证的费用，无依据。 【案例评析】 本案虽然因某甲未取得就业资格败诉，但从中我们也可以看出乙公司存在ldquo;非法用工rdquo;行为。法院认定持商务签证入境ldquo;实习rdquo;系非法就业行为，那么与此对应，乙公司聘用某甲的行为构成ldquo;非法用工rdquo;，如根据20xx年7月1日实施的《出入境管理法》规定，应对乙公司处于罚款1万元并没收违法所得的处罚。 本例涉及外籍实习生可能导致的非法用工风险，目前企业常见的外籍实习生主要分为两种：(1)中国高校在读外国学生;(2)外国高校在读的外国学生。根据相关法律规定，前者在取得学习签证并在学校安排下可从事勤工助学行为，而根据20xx年9月1日配套实施的《外国人入境出境管理条例》第22条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。如不符合上述规定，则均构成ldquo;非法用工rdquo;。 因此，用工单位使用外籍实习生一般仅限于ldquo;中国高校在读外国留学生rdquo;并且应当确保办理实习签注手续。对于外国高校的外国学生，用人单位不得采取实习用工，因为无论x1签证还是x2签证均需提供境内招收单位的录取通知书原件，因此在外国高校就读的外国学生，无法办理学习签证。如果此类实习生使用ldquo;lrdquo;、ldquo;frdquo;签证(如本案)入境，则将牵涉到从事与签证目的不符的行为的问题，同时涉嫌非法就业与非法居留，企业亦承担难以逃脱的行政处罚风险。 二、超期限实习构成ldquo;事实劳动关系rdquo;的风险 【案例】沈某于20xx年12月27日以实习生身份至某公司担任技术员。当日双方签订签订了一份《实习协议书》，实习期自20xx年12月27日至20xx年3月30日止(如毕业时间延误，则本协议自动顺延)。 20xx年2月18日沈某在工作中受伤。20xx年9月19日沈某离职。 经查，沈某于20xx年8月13日领取了劳动手册。20xx年1月15日取得某高校的成人高等学校毕业证书。后沈某申请仲裁要求确认20xx年1月18日至20xx年9月19日期间某公司、沈某存在劳动关系(备注：为工伤认定作准备)。 【法院审理】法院审理后认为，在校大学生毕业之前到用人单位实习，应属于教学过程的一部分，目的在于让学生接触社会，到用人单位进行社会实践。因此，接受实习生的用人单位与尚未毕业的学生之间不建立劳动关系。基于此，沈某在取得毕业证书前与某公司之间未建立劳动关系。之后，沈某于20xx年1月15日取得毕业证书，因此，某公司、沈某均已符合劳动法规定的主体资格。并且，一方面，沈某在某公司继续从事有偿劳动，其提供的劳动是某公司业务的组成部分;另一方面，某公司的规章制度继续适用于沈某，并且对某公司进行劳动管理，以及支付沈某劳动报酬，故综合上述同时具备的各种情形，足以证明双方系建立了劳动关系。最终法院支持了沈某的诉请。 【案例评析】 本案某公司之所以败诉的原因在于其对沈某的ldquo;实习生rdquo;身份缺乏审查，以此错误的约定了ldquo;实习期rdquo;(约定至毕业后)。而实习生毕业后具备劳动者主体资格，与公司建立劳动关系，并受劳动法的全部约束。公司将存在ldquo;未订合同支付双倍工资rdquo;、ldquo;缴纳社保rd quo;、ldquo;支付补偿rdquo;等诸多劳动法上的义务，特别是未缴纳社保将导致工伤赔偿