施工合同风险分析及防范解析.docVIP

第一部分 建设工程施工合同的风险分析及防范 （一）建设工程施工合同的特点决定了其高风险性。 其特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。 1、“特”，即合同标的特殊。施工合同的标的是建筑产品，和其他产品相比它具有固定性、体形庞大、生产的流动性、单件性等特点。 2、“长”，即合同履行期限长。建设工程的工期一般较长，再加上必要的施工准备、竣工结算以及保修期的时间，决定了施工合同的履行周期具有长期性。 3、“多”，即合同内容多。施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还包括安全施工、工程分包、工程变更、材料设备的供应运输等内容。 4、“广”，即合同涉及面广。施工合同涉及勘察、设计、建设、施工、监理等诸多单位，也涉及合同、建筑等诸多领域的法律法规。 5、“严”，即对当事人和工程本身的监管严。如具有资质证书、取得规划许可证和施工许可证等。 （二）建设工程施工合同的风险分析及防范： 一、合同效力问题 1、合同主体资格瑕疵 合同主体资格审查是签约的一项重要准备工作。就发包人而言，应深入调查其资质等级及履约信用。就承包人而言，法律作了严格限制： 无效情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（即“挂靠”） 挂靠主要包括以下几种行为：1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 合同效力补正：当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。违法分包： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位； 分包单位将其承包的建设工程再分包。建设工程必须进行招标： 不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 实践中，为了尽量减少垫资带来的风险，应主要主要以下几点： （1）要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”，其中很多条款将来就是合约条款，涉及承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切相关的条款要仔细推敲，投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本和资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。 （2）要对建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。 （3）要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求对签约权的行使有规范化的操作流程，实体上要求对合同条款作综合评审。 （4）争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证。 （5）要深化中间结算，不放松竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。 （6）对已经发生的拖欠应考虑适时将拖欠款置换业主的生产要素。如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等等。通过以股抵款、以债抵款、以物抵款等方式进行债务清理。 （7）工程款优先受偿权的行使。在主张《合同法》规定的该项权利时，承包人必须在履约过程中为其充分适用创造条件。 2、利息和违约金 （1）违约金 性质：违约责任的一种承担方式。当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院予以增加，但以不超过实际损失额为限；约定的违约金过分高于造成的损失（超过造成损失的30%）的，可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合衡量。 （2）利息： 计付标准：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为