(论化犯的概念与基本特征.docVIP

论转化犯的概念与基本特征 　　在刑法理论研究中，学者们提出一个比较新的概念-转化犯。在我国刑事法律之中，它是一个自成体系的犯罪类型。转化犯的提出有其充分的理论依据和事实根据。同时，转化犯作为一种独立的犯罪形态，在我国刑事立法和司法实践中也得到比较广泛的应用，但目前法学界对转化犯这种重要的犯罪类型的研究却显得比较薄弱，且对转化犯的概念、基本特征方面都尚有值得商榷之处。本文拟在已有研究成果的基础上就转化犯的定义、基本构成等问题发表一点个人看法，以期获得法学界同仁的指正。 　　一、转化犯的概念 　　转化犯的称谓，在我国可谓是首创。转化犯这个用语虽然在一定程度上已被我国刑法学界广泛接受，但到底什么是转化犯？学者们根据自己的研究情况都有自己不同的表述方式。大致说来，有如下几种观点。观点一认为：转代犯是由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。（注：王仲兴：《论转化犯》，载《刑法新探索》群众出版社1993年版，第333页。 ）观点二认为：转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而以转化后的犯罪重罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。（注：杨旺年：《转化犯探析》，载《法律科学》1992年第6期，第37页。 ）观点三认为：转化犯是行为触犯了某一较轻的犯罪时，由于连带行为人实施了某一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。（注：陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期，第78页。 ）观点四认为：转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。（注：储槐植：《一罪与数罪》，载《法学研究》1995年第3期， 第34页。）观点五认为：转化犯就是某种犯罪符合一定的条件，依法转化为一种更为严重的犯罪的形态。（注：姜伟：《罪数形态论》，法律出版社1994年版，第316页。 ）观点六认为：转化犯就是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。（注：初炳东等：《论刑法中的包容犯与转化犯》，载《法学》1998年第6期，第45页。） 　　从以上六种对转化犯的界定中，我们也可以分析出一些共同的内容来。他们基本上都认为转化犯是此罪向彼罪的转化，并且是轻罪向重罪的转化，而且这些转化还得由法律的规定。观点一似乎无可指责，但在其文章的论述中并不限于罪与罪之间的转化，也谈到了违法行为向罪的转化问题，并认为这种特殊情况也是转化犯。（注：王仲兴：《论转化犯》，载《刑法新探索》群众出版社1993年版，第335页。 ）故其所下定义同文章的内容有显然的矛盾之处。观点二认为转化犯不仅是罪与罪之间的转化；而且也包括一般违法行为向罪的转化（这种特殊的转化就是拟制的转化犯，下文中用到的拟制转化犯都是特指这个意义）。逻辑上通顺，似乎涵盖面也较广，有其独到之处。“但就转化犯的本意而言，应该说是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形态论。”（注：陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993 年第4期，第79页。）但主要问题在于：拟制的转化犯能否叫转化犯？（下文论述）观点三中的独特之处在于强调前后罪在转化时基于一种特殊的连带行为；并强调没有这种连带行为，两罪之间就不会发生转化，但什么叫连带行为？论者在文中并没有明确加以界定，仅仅在下定义时用到这几个字加以表述，显然是犯了下定义摸糊不清的错误，我们认为不可取。更为重要的是，论者在其文章论述中撇开法律规定，认为原刑法典第153条规定的转化性的抢劫罪不是标准的转化犯，没有存在之必要， 实质上是主张取消原刑法典第153条关于转化抢劫罪的规定， （注：陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》载《中国法学》1993年第4期，第80页。）我们所论的转化犯实际就是从原刑法典第153条的立法中引申出来并加以论述的，同时还有不少类似的立法适例。按论者观点，既然原刑法典第153条不是转化犯，对其他的标准转化犯来说， 岂不是有点皮之不存，毛将焉附的感觉？观点四突出了前后罪必为故意犯罪，阻却了过失犯罪转化的可能性，并在转化条件中用到了“性质的转化”几个字眼，什么叫“性质的转化”，论者界定为：“行为性质的转化或者行为性质与故意内容的同时转化。”清楚明了，有可取之处，但首先它没有突出轻罪向重罪的转化。按论者定义，我们完全可以理解为重罪、轻罪的任意转化，但结合到刑事立法宗旨及司法实践，这种理解显然欠妥。其次，论者指出转化犯中的转化还包括故意内容的转化，笔者以为欠妥。性质的转化主要是指行为性质转