刑法诉讼中国式证明责任观念及其反思..docVIP

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 中国式证明责任观念及其反思 　　霍海红 　　证明责任，即要件事实真伪不明时一方当事人依法承担的诉讼风险负担，近些年来已经成为理论界和实务界的热门课题，也成为普通民众耳熟能详的为数不多的专业法律词汇。然而对于这个舶来的法律术语和法律机制，我们究竟在多大程度上理解并正确运用了它，还是一个值得考察的问题。正如本文即将显示的，中国语境中流行的不少证明责任观念都存在简单化和忽略前提的问题，它导致了诸多误解与争论，而这些误解可能影响法律适用。 　　一、新瓶装旧酒的中国式“双重含义说” 　　19世纪末，德国学者格尔查(Julius Glaser)和美国学者塞耶(Thayer)几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”，并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面，明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”，或者“主观意义”和“客观意义”，开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末，日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”，我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。由于证明责任双重含义说当时也只是刚刚提出，还未形成世界性的影响力，因此日本学者也只是将其信守的行为意义证明责任引入我国。此后这种对证明责任的理解和界定一直在我国占据着统治地位。新中国成立之后的较长时期内，学界对证明责任的理解仍然没有超出提供证据意义，而且证明责任本身也被视为与社会主义司法原则不相适应的概念和制度而被长期束之高阁，因而一直未能与大陆法系证明责任理论的新发展相接轨。20世纪80年代以后，国外的证明责任理论特别是双重含义学说被引入我国，并逐渐在学术界取得了通说的地位，也逐渐获得了实务界的基本认同，2002年开始实施的《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明。 　　然而，如果说我们已经摆脱了单纯从行为意义看待证明责任的倾向，而走向了证明责任的双重含义说，似乎还为时尚早。陈刚教授早就指出，我国学者对证明责任双重含义说的解释并不一致，因而实际上出现了两种更为具体的学说，即“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。所谓“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”，是指从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任的观点。按照该学说的解释，结果责任和证明责任具有相同的意义，行为责任和提供证据责任同谓一语。所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”，是指从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据责任分为行为责任和结果责任。按照该学说的解释，行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任;结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。[8]事实上，大陆法系所谓证明责任双重含义说是指“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”，而非“提供证据责任一元论的双重含义说”，后者显然是一种中国式证明责任双重含义说。这种被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际上只是对传统举证责任理论的内部改造，是一种试图在内涵上容纳结果责任从而延续或保持传统“举证责任”生命力的努力。然而，这种努力只是重新表述了提供证据责任，所谓“双重含义”在这里并没有实质性意义。对这种一元论立场而言，重要的不是“行为”和“结果”的两分，而是当事人提供证据的“必要”，承担不利后果也只是对这种行为“必要”本身的说明。相反，对于“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”而言，“行为”和“结果”是两个相对独立的范畴：提供证据责任是指当事人提供证据的行为必要性，并且随着诉讼过程中法官心证的动态变化而变化，最终的“不利后果”在制度上也不是当事人不能证明的直接后果，而是法官最终心证状态“事实真伪不明”之后的法定处理结果(尽管这种结果的出现背后仍然是一种归责于当事人自身的逻辑)，这才是“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”中“相区别”的真正含义和逻辑。 　　二、不科学的“谁主张，谁举证” 　　区分主张的性质是探讨证明责任配置问题的前提，遗憾的是，直到今天这一点仍未引起我们足够的关注，“谁主张谁举证”的依旧盛行就是最高的证明。对于同一案件事实，如果对于主张性质不加区分，就会出现双方当事人都承担证明责任的悖论，这与证明责任设置的目的(在事实真伪不明时为不得拒绝裁判的法官提供作出裁判的机制和理由)和功能(将法律要件事实真伪不明时的败诉风险课加于一方当事人)是相悖的。我们可以举这样一