制定侵权责任法的学理分析六..docVIP

制定侵权责任法的学理分析　　德国民法采纳了温德沙伊德的请求权理论，从理论上和立法上划清了实体法与诉讼法的界限，《德国民法典》的请求权体系，在立法技术上具有先进性。但是，从《德国民法典》颁布后德国学者对请求权理论的理解和争议以及从现代法学理论的发展来看，温德沙伊德的请求权理论不够完善。 　　德国民法注重从权利出发，区分第一性权利和第二性权利。我们的民事立法注重法律关系，学者一般不认同第一性权利和第二性权利的理论。未来我国民法典应当建立权利、义务、责任体系，在理论上将请求权区分为原权利的请求权和救济权的请求权，前者反映权利与义务的关系，后者反映救济权与责任的关系的，根据两种不同的请求权的区分，债权请求权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权;物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等只有救济权的请求权。用权利、义务与责任的原理解释这种请求权的分类，可以摆脱物权请求权性质和债权与请求权关系等问题的无休止的争辩。 　　六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标 　　(一)建立科学的民事责任观念与民事责任法体系 　　1.建立区分民事责任与民事制裁的新观念 　　根据权利、义务与责任关系的原理和法律关系的原理，物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承等各类民事法律制度，都会有权利、义务与责任问题，不应将民事责任局限于违反债的责任。任何法律关系至少有一个人的权利和与这个人的权利相应的他人的义务或者其他法律约束，物权关系也是这样。众所周知，物权关系的义务人是不特定的，义务人的义务是不作为。根据责任是违反义务的法律后果说，物权关系的义务人违反了不作为义务，就产生侵害物权的民事责任。同理，知识产权、人格权等法律关系的义务人的义务也是不作为，义务人违反了不作为义务需承担相应的责任。在德国民法上，只有违反债务的责任，其他民事法律制度中没有责任问题，这从区分物权与债权(绝对权与相对权)来说，自有道理，但是和已经发展了的权利、义务与责任的关系理论相距甚远。 　　前已述及，传统民法理论讲的责任有担保、义务和制裁三个含义，重点强调的是担保或者义务，有其合理性，反映了当时的历史与理论背景。根据法学理论与实践发展的现实，笔者曾经撰文，提出未来我国民法典应当建立民事责任体系和新的请求权体系。有学者批评说，民事责任作为法律责任的一种，其体现的是国家的强制。民事责任的立法方式，有损传统的私法精神。主张在未来我国民法典的制定中，应当去除民事责任的立法规定，以请求权为核心，以权利——义务的对应关系来构建我国民法典的体系，还我国民法以传统的私法精神，体现私法自治的理念。 　　在我国实行经济体制改革，发展市场经济的新形势下，增强民法观念包括私法自治观念是重要的，与之相适应，增强民事责任观念，以确保民事权利的实现，以维护正常的民事法律秩序，同样是重要的。 　　认为民事责任体现国家的强制的观点没有错误。但是，如果认为民事责任的承担必然通过国家的强制力，则不正确。当今，法学理论的发展，将法律责任与法律制裁区别开来，已经成为我国法理学界主流观点。民事责任不等于民事制裁，这在我国民事立法上早有体现。在学理上，认为违约责任或民事责任可以在法定范围内由当事人约定，几乎成为通说。 　　从法律责任的一般原理来说，法律责任会导致法律制裁，体现国家的强制力，这是法律责任的共同特征。不同的法律责任还有不同的特征，制裁适用的范围和方式也有不同。刑事责任通常体现为刑事制裁，民事责任通常不体现为制裁。关于法律责任的概念与本质的学说中，制裁说虽然能够阐明法律责任的重要特征，但不能反映各种不同的法律责任的不同特征。早在1994年学者沈宗灵在他主编的《法理学》教材中专章讲“法律责任与法律制裁”，论述二者的联系和区别，可称之为法律责任与法律制裁区别说。学者张骐随后提出了法律责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的观点，可谓法律责任与法律制裁区别说的组成部分。后来，此理论逐步被其他法理学者采纳，近几年来出版的法理学教材是说明这个问题的具有代表性的事例。例如有一部法理学教材将法律后果分为肯定性法律后果和否定性法律后果两类，并专门讲述法律责任和法律制裁。有一部研究生教学用书指出，义务说不区分责任和义务不仅导致理论上的混乱，而且容易引起法律实践中公权利的任意干预;指出处罚说只说明了法律责任的必为性，而没有说明法律责任的当为性，而且有“法律责任即惩罚、制裁”之嫌。再如，有一部主张法律责任是第二性义务说的法理学教材，也赞成后果说中关于法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类的观点。民事责任更适合采后果说，而不适合采制裁说;应当区别民事责任与民事制裁，不应当认为民事责任就是民事制裁。 　　基于关于法律责任的后果说，笔者在2001年发表的一篇文章中，提出了民事责任的自动承担和强制承担的观点，指出区分民事责任与民事制裁，有利